| Tipo | Parecer |
|---|---|
| Número / Ano | 1 / 2025 |
| Date | 2025-01-17 |
| Ementa | Parecer Jurídico em relação ao Projeto de Lei n.º 001/2025, de autoria do Exmo. Sr. Prefeito do Município de Gália/SP, que regulamenta e readequa o regime de pagamento das gratificações e retribuições aos empregados públicos da Prefeitura do Município de Gália/SP. |
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PARECER JURÍDICO N.º 001/2025
Solicitante: VEREADORES EMERSON W. CAZZO E FRANCISCO MARTINS
SARAIVA
Assunto: ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE – PROJETO DE LEI N.º
001/2025, DE AUTORIA DO EXMO. SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE
GÁLIA/SP
.......................................................................................................................................................
Questionamento: as funções gratificadas insertas no Projeto de Lei n.º 001/2025, de autoria
do Chefe do Poder Executivo Municipal de Gália/SP, são constitucionais?
.......................................................................................................................................................
Trata-se de questionamento lançado pelos Srs. Vereadores
EMERSON W. CAZZO e FRANCISCO MARTINS SARAIVA, onde indagam se as
funções gratificadas insertas no Projeto de Lei n.º 001/2025, de autoria do Chefe do Poder
Executivo Municipal de Gália/SP são constitucionais.
DA DEFINIÇÃO DE FUNÇÃO GRATIFICADA:
A remuneração do servidor público, o que incluiu na
espécie, aqui, o empregado público municipal regido pelas regras da CLT, é composto pelo
salário-base acrescido de vantagens pecuniárias fixadas por lei, dentre as quais as
GRATIFICAÇÕES, onde, por sua vez, decorrem de serviços prestados em situações anormais
ou em condições individuais do servidor, i. é, pressupõem a existência de um fato específico
que faz que venha à tona o direito de perceber à respectiva vantagem pecuniária. Nesse sentido,
o sempre consultado e saudoso Prof.º HELY LOPES MEIRELLES diz que, “[...] vantagens
pecuniárias são acréscimos ao vencimento do servidor, concedidas a título definitivo ou
transitório, pela decorrência do tempo de serviço ('ex facto temporis'), ou pelo desempenho
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de funções especiais ('ex facto officii'), ou em razão das condições anormais em que se realiza
o serviço ('propter laborem'), ou, finalmente, em razão de condições pessoais do servidor
('propter personam'). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de
vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações
(gratificações de serviço e gratificações pessoais). Todas elas são espécies do gênero
retribuição pecuniária, mas se apresentam com características próprias e efeitos peculiares
em relação ao beneficiário e à Administração, constituindo os 'demais componentes do
sistema remuneratório' referidos pelo art. 39, § 1º, da CF”. Somadas ao vencimento (padrão
do cargo), resultam nos vencimentos, modalidade de remuneração”.1
A FUNÇÃO GRATIFICADA, portanto, se trata de uma
VANTAGEM pecuniária instituída por lei, sendo que no caso em tela e por disposição expressa
do parágrafo único do art. 1.º, se trata de FUNÇÃO DE CONFIANÇA, já que as
gratificações constantes do aludido PL n.º 001/2025, “destinam-se às atribuições de cargos de
chefia, assessoramento, direção, supervisão, gestão e coordenação”, ou seja, àquelas previstas
no art. 37, V, da Constituição Federal, onde assim dispõe:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão,
a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se
apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
1 MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro, 42.ª edição, São Paulo, Malheiros. p. 601.
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Que sendo as FUNÇÕES GRATIFICADAS constantes
no PL n.º 001/2025, na realidade, FUNÇÕES DE CONFIANÇA sob a égide do art. 37, V,
da Constituição Federal, a sua criação deve ater-se aos mesmos requisitos necessários à
criação dos CARGOS EM COMISSÃO, haja vista o que restou decidido pelo Egrégio
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF, em sede de REPERCUSSÃO GERAL – Tema
1010, ou seja, que a criação dos mesmos somente se justifica para o exercício de funções
de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades
burocráticas, técnicas ou operacionais; que tal criação deve pressupor a necessária
relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; que o número de
cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles
visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que
os criar; e, que as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e
objetiva, na própria lei que os instituir; v.:
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Tema 1010 - Controvérsia relativa aos requisitos
constitucionais (art. 37, incs. II e V, da Constituição da
República) para a criação de cargos em comissão.
Há Repercussão? Sim
Relator(a): MIN. DIAS TOFFOLI
Leading Case:
RE 1041210
Descrição: Recurso extraordinário em que se discute à luz do
art. 37, incs. I, II e V, da Constituição da República os
requisitos constitucionais exigíveis para a criação de cargos em
comissão.
Tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica
para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento,
não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas,
técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a
necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e
o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados
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criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade
que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes
de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as
atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de
forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.
Nesse contexto insurge o contido na consulta formulada
pela CÂMARA MUNICIPAL DE SARANDI/PR ao r. TRIBUNAL DE CONTAS DO
ESTADO DO PARANÁ – Processo n.º 340912/22, de Relatoria do Conselheiro IVENS
ZSCHOERPER LINHARES, onde restou consignado que, “[...]se a fixação das atribuições
em lei dos cargos em comissão, visa, em última análise, a verificação do atendimento à regra
constitucional insculpida no inciso V, do art. 37, de que esses cargos se destinam apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento, de igual forma deve se dar em relação às
funções gratificadas, de “vantagem acessória ao vencimento do funcionário sendo atribuída
pelo exercício de encargos de chefia, assessoramento, secretariado, ao servidor efetivo da
Administração Pública”.2
Portanto, as FUNÇÕES GRATIFICADAS insertas no
PL n.º 001/2025 equiparam-se, em regra, as FUNÇÕES DE CONFIANÇA, logo as suas
criações devem observar o disposto tanto no art. 37, V, da Constituição Federal, como na
TESE fixada pelo Egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF, em sede de
REPERCUSSÃO GERAL – Tema 1010.
3 – DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS FUNÇÕES GRATIFICADAS –
PROJETO DE LEI N.º 001/2025:
Como restou demonstrado no tópico anterior, as
FUNÇÕES GRATIFICADAS insertas no PL n.º 001/2025 equiparam-se as FUNÇÕES DE
CONFIANÇA, logo as suas criações devem observar tanto o disposto tanto no art. 37, V, da
2 TCEPR – Processo 340912/22 – Rel. Conselheiro Ivens Zschoerper Linhares – Pleno – DJ 27.03.2023 – v.u.
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Constituição Federal como na TESE fixada pelo Egrégio SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL – STF, em sede de REPERCUSSÃO GERAL – Tema 1010; assim passarei a
analisar cada FUNÇÃO GRATIFICADA descrita na proposição em análise.
3.1 – DIRETOR DO SETOR DE TESOURARIA; DIRETOR DO SETOR DE
EMPENHOS; CHEFE DO CONTROLE DE ADIANTAMENTOS; DIRETOR DE
GESTÃO E OTIMIZAÇÃO DO SETOR DE RECURSOS HUMANOS; DIRETOR DO
SETOR DE COMPRAS; DIRETOR DA SECRETARIA ADMINISTRATIVA;
DIRETOR DE TRIBUTAÇÃO; CHEFE DO SETOR DE OBRAS PÚBLICAS; CHEFE
DE ALMOXARIFADO; DIRETOR DE CONTROLE DE FROTA; CHEFE DA
MERENDA ESCOLAR; DIRETOR REPONSÁVEL PELO SETOR DE ACESSO À
INFORMAÇÃO E TRANSPARÊNCIA; ASSESSOR DE ORGANIZAÇÃO
LOGÍSTICA E MOBILIDADE E TRANSPORTE ESCOLAR; DIRETOR DE
DESPORTO E LAZER; DIRETOR DE TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS;
COORDENADOR DO SERVIÇO DE ACOLHIMENTO DE CRIANÇAS E
ADOLESCENTES; E CHEFE DO CONTROLE E MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E
EQUIPAMENTOS RURAIS:
Nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade –
Processo n.º 2024888-67.2021.8.26.0000, de Relatoria do Des. TORRES DE CARVALHO,
na qual versava sobre questionamento suscitado pela Procuradoria Geral de Justiça – PGJ
em relação a alguns pontos da Lei Municipal n.º 3.708/18 do município de Santana do
Parnaíba/SP, o r. Órgão Especial do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO – TJ, por votação unânime, reconheceu a CONSTITUCIONALIDADE das
FUNÕES GRATIFICADAS de ASSISTENTE DE DIRETOR DE DEPARTAMENTO,
CHEFE DE DIVISÃO, CHEFE DE SEÇÃO e CHEFE DE SETOR, haja vista que estes
denotam posição de CHEFIA e ASSESSORAMENTO, em seus diversos níveis hierárquicos,
com acoplamento de funções específicas e diferenciadas às do cargos de origem; in verbis:
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Não encontrei, na Constituição Federal, na Constituição
Estadual ou nos precedentes do Supremo Tribunal Federal
a 'confiança qualificada' mencionada nos precedentes do
Órgão Especial, uma criação por interpretação que
extravasa os termos da lei. No caso dos autos, as funções de
confiança (aqui denominadas funções especializadas) são
providas exclusivamente por ocupantes de cargo efetivo,
concursados, a dispensar o rigor com que os cargos e
empregos em comissão, que frustram a impessoalidade e o
livre acesso aos cargos públicos, têm sido analisados pelo
tribunal. O rigor com que tais leis têm sido derrubadas
inviabiliza a organização administrativa dos entes públicos,
pois ou impede o estabelecimento de diretorias, chefias e
assessorias, ou transforma tais cargos, que são necessários,
em cargos efetivos isolados, contrariando a sua própria
natureza. No mais, as atribuições das funções de confiança
impugnadas nos autos, descritas no Anexo I da LM nº
3.708/18 (fls. 27/29), denotam características de chefia e
assessoramento, ainda que eventualmente exijam a
realização de atividades burocráticas, técnicas ou
operacionais típicas de qualquer cargo efetivo ou
comissionado; há evidente relação de confiança entre o
servidor nomeado e a autoridade imediatamente superior,
pois do bom desempenho daquele depende desta; [...] Por
tais razões, ao menos neste caso, não se entrevê violação aos
art. 111 e 115, II e V da CE.3
Que em relação as FUNÇÕES DE CONFIANÇA relacionadas
no tópico, quais sejam, DIRETOR DO SETOR DE TESOURARIA, DIRETOR DO
SETOR DE EMPENHOS, CHEFE DO CONTROLE DE ADIANTAMENTOS,
DIRETOR DE GESTÃO E OTIMIZAÇÃO DO SETOR DE RECURSOS HUMANOS,
DIRETOR DO SETOR DE COMPRAS, DIRETOR DA SECRETARIA
ADMINISTRATIVA, DIRETOR DE TRIBUTAÇÃO, CHEFE DO SETOR DE OBRAS
3 TJSP – ADIn 2024888-67.2021.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SANTANA DE
PARNAÍBA e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SANTANA DE PARNAÍBA – Rel. TORRES
DE CARVALHO – Órgão Especial – DJ 11.05.2022 – v.u.
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PÚBLICAS, CHEFE DE ALMOXARIFADO, DIRETOR DE CONTROLE DE FROTA,
CHEFE DA MERENDA ESCOLAR, DIRETOR REPONSÁVEL PELO SETOR DE
ACESSO À INFORMAÇÃO E TRANSPARÊNCIA, ASSESSOR DE ORGANIZAÇÃO
LOGÍSTICA E MOBILIDADE E TRANSPORTE ESCOLAR, DIRETOR DE
DESPORTO E LAZER, DIRETOR DE TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS,
COORDENADOR DO SERVIÇO DE ACOLHIMENTO DE CRIANÇAS E
ADOLESCENTES, e CHEFE DO CONTROLE E MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E
EQUIPAMENTOS RURAIS, se analisadas as atribuições constantes no PL n.º 001/2025, são
FUNÇÃO DE CONFIANÇA (GRATIFICADAS) que se enquadram nas mesmas descrições
do que restou decidido pelo Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO – TJSP, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade – Processo n.º 2024888-
67.2021.8.26.0000, logo não vejo óbice de possa ensejar vício de
INCONSTITUCIONALIDADE cabendo, portanto, o Plenário desse Parlamento analisar a
conveniência de sua aprovação.
3.2 – COORDENADOR DA CRECHE MUNICIPAL “PROFESSORA RUTH
COELHO”; COORDENADOR PEDAGÓGICO DA EDUCAÇÃO MUNICIPAL;
SUPERVISOR PEDAGÓGICO DA EDUCAÇÃO MUNICIPAL; COORDENADOR
ARTICULADOR DA EDUCAÇÃO ESPECIAL:
Muito embora as atribuições previstas no PL n.º
001/2025 descrevam que as FUNÇÕES GRATIFICADAS de COORDENADOR DA
CRECHE MUNICIPAL “PROFESSORA RUTH COELHO”, COORDENADOR
PEDAGÓGICO DA EDUCAÇÃO MUNICIPAL, SUPERVISOR PEDAGÓGICO DA
EDUCAÇÃO MUNICIPAL e COORDENADOR ARTICULADOR DA EDUCAÇÃO
ESPECIAL, são de CHEFIA, DIREÇÃO e ASSESSORAMENTO, fato é que o Egrégio
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos autos da Ação Direta de
Inconstitucionalidade n.º 2181920-33.2024.8.26.0000, que por seu turno de discutia a
constitucionalidade da Lei Municipal n.º 711/2002 da cidade de Alumínio/SP, decidiu que
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“[...] empregos da carreira de magistério não podem ser de livre nomeação e exoneração,
consoante art. 251, CE, e art. 67, I, e § 2º, da Lei Federal nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e
Bases da Educação). Violação ao pacto federativo, considerando a competência privativa da
União para legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV, da CF). Lei
de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei Federal nº 9.394/96) que, no exercício dessa
competência, previu serem os cargos do quadro de magistério providos tão só mediante
concurso público”.
Urge ainda esclarecer que na citada Ação Direta de
Inconstitucionalidade n.º 2181920-33.2024.8.26.0000 restou consignado que “[...] Nenhuma
das atribuições dos empregos de livre provimento de “Supervisor Escolar SE”, “Coordenador
Pedagógico”, “Coordenador de Educação Infantil CEI”, “Coordenador de Creche - COC”,
“Professor Coordenador PC”, “Diretor de Ensino Fundamental DE”, “Assistente de Diretor
de Escola de Ensino Fundamental ADE”, “Diretor de Departamento de Educação DdpE”,
“Diretor de Divisão de Ensino Fundamental DDEF” e “Diretor de Divisão de Educação
Infantil, Creche e Educação Especial DDEI”, amolda-se às funções típicas dos empregos,
cargos comissionados ou funções de confiança, a saber, chefia, assessoramento e direção,
requisito bem definido em parecer da Procuradoria Geral da República nos autos do R.E. nº
1.041.210/SP, julgado pelo Supremo Tribunal Federal sob o regime de Repercussão Geral
(Tema 1.010): “As atribuições dos cargos criados não cumprem os requisitos da categoria.
Os cargos em comissão, vocacionados a serem transitoriamente preenchidos por ocupante
de confiança da autoridade nomeante, dirigem-se àquelas atividades inerentes à direção, à
assessoria e à coordenação, na hierarquia administrativa dos órgãos, com vistas à concepção
de programas de governo. Tais características devem decorrer logicamente da descrição de
suas atribuições”.
Isso se dá porque nos termos do art. 251 da Constituição
do Estado de São Paulo, no âmbito da Magistério Público, o exercício das funções e ingresso
se dá exclusivamente por concurso público de provas e títulos; v.:
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CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Artigo 251 - A lei assegurará a valorização dos profissionais de
ensino, mediante fixação de planos de carreira para o
magistério público, com piso salarial profissional, carga
horária compatível com o exercício das funções e ingresso
exclusivamente por concurso público de provas e títulos.
Que nesse mesmo diapasão é o que descreve o art. 67, I e
§ 2.º, da Lei Federal n.º 9.394/96, eis que no aludido trecho legal vem inserto que no Sistema
Público de Ensino, o ingresso dos profissionais se dá exclusivamente por concurso público de
provas e títulos, sendo que são consideradas funções de magistério as exercidas por professores
e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em
estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do
exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento
pedagógico; v.:
LEI FEDERAL N.º 9.394, DE 20.12.1996
Art. 67. Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos
profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos
termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério
público:
I - ingresso exclusivamente por concurso público de provas e
títulos;
[...]
§ 2º Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8o do
art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de
magistério as exercidas por professores e especialistas em
educação no desempenho de atividades educativas, quando
exercidas em estabelecimento de educação básica em seus
diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da
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docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação
e assessoramento pedagógico. (Incluído pela Lei nº 11.301, de
2006)
Portanto, as funções gratificadas de COORDENADOR
DA CRECHE MUNICIPAL “PROFESSORA RUTH COELHO”, COORDENADOR
PEDAGÓGICO DA EDUCAÇÃO MUNICIPAL, SUPERVISOR PEDAGÓGICO DA
EDUCAÇÃO MUNICIPAL, e COORDENADOR ARTICULADOR DA EDUCAÇÃO
ESPECIAL confrontam tanto o disposto no art. 251 da Constituição do Estado de São Paulo
c.c. art. 67, I e § 2.º, da Lei Federal n.º 9.394/96, como com o que restou decidido pelo
Colendo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos autos da Ação
Direta de Inconstitucionalidade n.º 2181920-33.2024.8.26.0000.
3.3 – ASSESSOR DE CONTRATOS:
Analisando-se as atribuições constantes no § 1.º do art.
33 do Projeto de Lei n.º 001/2025, observa-se que as atribuições ali descritas são de natureza
técnica/burocrática, o que por si só demonstra que a mesma é INCONSTITUCIONAL, pois
relembrando o que fora decidido pelo Egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF,
em sede de REPERCUSSÃO GERAL – Tema 1010, a criação de cargos e/ou função de
confiança somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento,
não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais.
Além disso cabe elucidar que a Lei Federal n.º 14.133,
de 01.04.2021 previu no art. 8.º, e § 3.º que, se tratando de Contratos firmados com o Poder
Público, há a figura do AGENTE DE CONTRATAÇÃO, FISCAL e GESTOR DE
CONTRATOS, que por sua vez foi regulamentado pelo Decreto n.º 11.246, de 27.10.22 (arts.
3.º e 8.º); assim dispõe no suscitado art. 8.º, e § 3.º, da Lei Federal n.º 14.133, de 01.04.2021:
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LEI FEDERAL N.º 14.133, DE 01.14.2021
Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação,
pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores
efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da
Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o
trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e
executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom
andamento do certame até a homologação.
[...]
§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e
da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de
contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de
que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e
deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o
apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle
interno para o desempenho das funções essenciais à execução
do disposto nesta Lei.
Nesse sentido o Colendo TRIBUNAL DE CONTAS
DOS ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – TCEES, nos autos da Consulta TC-012/2023-3,
formulada pela Câmara Municipal de Marilândia/ES, de Relatoria do r. Conselheiro SÉRGIO
ABOUDIB FERREIRA PINTO, respondeu que, é possível que haja remuneração pelo
exercício da função de FISCAL DE CONTRATOS, por meio de GRATIFICAÇÃO, desde
que prevista em lei, sendo que o pagamento de gratificação ao servidor público designado
para exercer a função de FISCAL DE CONTRATOS ADMINISTRATIVO pressupõe o
exercício desta função sem prejuízo das atribuições originais do cargo, ou seja, além de
realizar as atribuições do seu cargo, o servidor também exercerá as funções de FISCAL
DE CONTRATOS; in verbis:
A forma da remuneração pelo exercício da função de fiscal do
contrato se enquadra como gratificação, que não se incorpora aos
vencimentos e subsídios, sendo paga somente enquanto o servidor
desempenhar a atividade. Quanto a esse ponto, relembre-se que a
gratificação é a vantagem pecuniária que, dentre outros,
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remunera funções diferenciadas, ou seja, que é paga em razão do
trabalho. Desse modo, a remuneração pelo exercício da função de
fiscalização do contrato se enquadra no conceito de gratificação.
Não obstante isso é bom frisar que com a edição da
Portaria n.º 4.257, de 09 de janeiro de 2025, o Poder Executivo do Município de Gália/SP
nomeou 11 (onze) GESTORES DE CONTRATO, e, 22 (vinte e dois) FISCAIS DE
CONTRATO, os quais desempenham suas funções sem nenhum acréscimo pecuniário, i. é,
GRATIFICAÇÃO, o que por si só transparece uma inversão de valores onde aqueles que
detém mais responsabilidade não aufere vantagem alguma, ao passo que a FUNÇÃO
GRATIFICADA DE ASSESSOR DE CONTRATO previsto no art. 33 do PL 001/2025, se
aprovado for, aferirá mensalmente a importância de R$ 725,45 (setecentos e vinte e cinco reais
e quarenta e cinco centavos).
Assim, a criação da FUNÇÃO GRATIFICADA DE
ASSESSOR DE CONTRATO nos termos do art. 18 do PL 001/2025 fere o PRINCÍPIO DA
MORALIDADE ADMINISTRATIVA, não atende o interesse público e não se enquadra nos
requisitos descritos na REPERCUSSÃO GERAL – Tema 1010 do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL.
3.4 – ASSESSOR DE OPERAÇÃO SONORA E DIVULGAÇÃO PÚBLICA:
As atribuições contantes no parágrafo único do art. 27
do PL nº 001/2025 são eminentemente técnicas e operacionais, logo a sua criação esbarra na
decisão Egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF, em sede de REPERCUSSÃO
GERAL – Tema 1010, ou seja, que a criação do mesmo somente se justifica para o
exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho
de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais.
Com isso, sem mais delongas, a função gratificada de
ASSESSOR DE OPERAÇÃO SONORA E DIVULGAÇÃO PÚBLICA destoa da decisão
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proferida pelo Egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF, em sede de
REPERCUSSÃO GERAL – Tema 1010, motivo pela qual sua criação encontra-se eivada de
INCONSTITUCIONALIDADE.
3.5 – CONTROLADOR INTERNO:
Estatui o art. 74 da Constituição Federal que os Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de
CONTROLE INTERNO; v.:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário
manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com
a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano
plurianual, a execução dos programas de governo e dos
orçamentos da União;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à
eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e
patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal,
bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de
direito privado;
III - exercer o controle das operações de crédito, avais e
garantias, bem como dos direitos e haveres da União;
IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão
institucional.
§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela
darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de
responsabilidade solidária.
Que nesse mesmo diapasão é o que prevê o art. 32 da
Constituição do Estado de São Paulo que, a fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial do Estado, das entidades da administração
direta e indireta e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, quanto à
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legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas,
será exercida pela Assembleia Legislativa, mediante controle externo, e pelo SISTEMA
DE CONTROLE INTERNO de cada Poder; v.:
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Artigo 32 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial do Estado, das entidades da
administração direta e indireta e das fundações instituídas ou
mantidas pelo Poder Público, quanto à legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e
renúncia de receitas, será exercida pela Assembleia
Legislativa, mediante controle externo, e pelo sistema de
controle interno de cada Poder.
Na esfera municipal dispõe o art. 9.º, caput, da Lei
Complementar Municipal n.º 021, de 17.01.2017 que, o servidor responsável pelo Controle
Interno exerce a FUNÇÃO DE CONFIANÇA descrita no artigo 4.º, letra "b" desta lei.
São requisitos para o servidor investido na função de Responsável pelo Controle Interno;
v.:
LEI COMPLEMENTAR N.º 021, DE 17.01.2027
Art. 9.º O servidor responsável pelo Controle Interno exerce a
função de confiança descrita no artigo 4.º, letra "b" desta lei.
São requisitos para o servidor investido na função de
Responsável pelo Controle Interno:
Pois bem, em um primeiro momento, se aferido o texto do
art. 22 da PL n.º 001/2025, ora em análise, em consonância com o disposto no art. 9.º, caput,
da Lei Complementar Municipal n.º 021, de 17.01.2017, há a falsa aparência de que é legal
a criação da função gratificada de CONTROLADOR INTERNO, o que na verdade não é.
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Isso decorre do entendimento consolidade do Colendo
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – TJSP, na qual por inúmeras
vezes julgou INCONSTITUCIONAIS Leis Municipais que instituíram a FUNÇÃO
GRATIFICADA da CONTROLADOR INTERNO, senão, vejamos as ementas a seguir
reproduzidas:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. art. 5º da
Lei Complementar nº 388, de 31 de agosto de 2022 e § 2º do
artigo 4º da Resolução nº 02, de 27 de maio de 2014, do
Município de Taboão da Serra. Dispositivos que criaram a
função de "Controlador Interno", a ser exercida por Comissão
composta de 03 servidores municipais, sem atribuir-lhe
funções no corpo da norma concedendo, ainda, gratificação
pelo exercício de tal mister. Inconstitucionalidade por impedir
a aferição dos pressupostos constitucionais autorizadores de
sua criação (artigo 115, inciso V da Constituição Paulista e
artigo 37, inciso V da Constituição da República). Natureza
técnica do cargo de Controlador Interno que se mostra
inconstitucional na investidura por meio de provimento em
comissão ou função gratificada, sendo necessária, portanto, a
observância da orientação prevista no art. 37, II da
Constituição Federal, segundo a qual 'a investidura em cargo
ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei'. Sistema cuja configuração coloque o servidor
nomeado, controlador, em relação de dependência da
autoridade nomeante, controlada, é incongruente com o
melhor interesse público. Precedentes da C. Corte Suprema
(RE 1.264.676/SC) e deste C. Órgão Especial. Ação procedente,
com modulação e observação. (ADIn 2126593-
06.2024.8.26.0000 – Rel. Des. XAVIER DE AQUINO – São
Paulo – Órgão Especial – DJ 06.11.2024 – v.u.)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 1° e
2° DO ART. 8° DA LEI 1.230, DE 7 DE MARÇO DE 2014 E
ART. 18 DO DECRETO 4.330, DE 17 DE MARÇO DE 2014,
AMBOS DO MUNICÍPIO DE LOURDES. EXERCÍCIO DA
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FUNÇÃO DE «CONTROLADOR INTERNO» PELO MODO
COMISSIONADO OU MEDIANTE CONFIANÇA. - A
função de Controlador Interno é de ordem técnica,
operacional e administrativa, distanciando-se, pois, das
hipóteses excepcionadas pela Constituição federal para a
dispensa de concurso público, com afronta, assim, das normas
dos arts. 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição do
Estado de São Paulo. - As atribuições da
Controladoria interna, descritas nos arts. 6º e 8º da Lei
municipal lourdense 1.230/2014, não contêm indicação
específica relativa a exercício de competências de
assessoramento, chefia ou direção. - Não é juridicamente
viável, à luz da Constituição federal de 1988, que o cargo (ou
função) de controlador interno seja exercitado por servidor
nomeado em comissão ou em função de confiança. Isso porque,
desempenhando o controlador interno funções de natureza
técnica, não exige isso antecedente relação de confiança no
plano hierárquico e o exercício das competências
correspondentes é próprio de servidores efetivos que tenham
ingressado nos quadros do serviço estatal mediante concurso
público específico para o cargo. - Não basta, enfim, que se
preveja o exercício da controladoria interna por servidores
efetivos, porque isso ofenderia o disposto no inciso V do art. 37
da Constituição federal: «as funções de confiança, exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os
cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos
em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento», e, não menos molestaria a norma do inciso V
do art. 115 da Constituição paulista. - Cabe reconhecer, por
meio de arrastamento, a inconstitucionalidade do art. 18 do
Decreto municipal de Lourdes 4.330 Essa norma (como visto,
um decreto) prevê a nomeação, estribada em função de
confiança, sem descrever as atividades que justifiquem essa
nomeação. Procedência da demanda, com modulação. (ADIn
2255064-40.2024.8.26.0000 – Rel. Des. RICARDO DIP – São
Paulo – Órgão Especial – DJ 27.11.2024 – v.u.)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -
RESOLUÇÃO 351, DE 11 DE FEVEREIRO DE 2014, DO
CÂMARA MUNICIPAL DE BIRIGUI – Expressão contida no
"caput" de seu artigo 4º, bem como a integralidade de seu
parágrafo único - Função gratificada em sentido estrito para o
exercício das atribuições de Controle Interno – Vício
de inconstitucionalidade material – Competências do sistema
de controle interno que, conforme diretrizes estabelecidas pelo
art. 35 da CE (que reproduz o art. 74 da CF), indicam que as
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funções de controle interno são de natureza eminentemente
técnica, burocrática e profissional – e não de direção, chefia ou
assessoramento – a exigir a criação de posto de provimento
efetivo. Violação aos artigos 35, 111, 115, II, 144 e 150, todos
da Constituição do Estado de São Paulo. Precedentes deste
Órgão Especial – Ação direta de inconstitucionalidade
procedente, com modulação e observação. (ADIn 2161474-
09.2024.8.26.0000 – Res. Des. AROLDO VIOTTI – São Paulo
– Órgão Especial – DJ 30.10.2024 – v.u.)
Desta feita, como o Órgão Especial do TJSP consolidou o
entendimento de que, não é juridicamente viável, à luz da Constituição federal de 1988, que
o cargo (ou função) de controlador interno seja exercitado por servidor nomeado em
comissão ou em função de confiança. Isso porque, desempenhando
o controlador interno funções de natureza técnica, não exige isso antecedente relação de
confiança no plano hierárquico e o exercício das competências correspondentes é próprio
de servidores efetivos que tenham ingressado nos quadros do serviço estatal mediante
concurso público específico para o cargo, não restam dúvidas de que o texto do art. 22 da
PL n.º 001/2025 padece de vicio de inconstitucionalidade, situação esta também aferida no que
tange o art. 9.º, caput, da Lei Complementar Municipal n.º 021, de 17.01.2017.
4 – CONCLUSÃO:
Diante de todo o exposto e ponderando-se as opções
possíveis para a questão: as funções gratificadas insertas no Projeto de Lei n.º 001/2025, de
autoria do Chefe do Poder Executivo Municipal de Gália/SP, são constitucionais?
RESPONDO:
a-) nos termos do que restou decidido nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade
– Processo n.º 2024888-67.2021.8.26.0000, de Relatoria do Des. TORRES DE
CARVALHO, do Órgão Especial do TJSP, são toleradas as FUNÇÕES GRATIFICADAS
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de DIRETOR DO SETOR DE TESOURARIA, DIRETOR DO SETOR DE EMPENHOS,
CHEFE DO CONTROLE DE ADIANTAMENTOS, DIRETOR DE GESTÃO E
OTIMIZAÇÃO DO SETOR DE RECURSOS HUMANOS, DIRETOR DO SETOR DE
COMPRAS, DIRETOR DA SECRETARIA ADMINISTRATIVA, DIRETOR DE
TRIBUTAÇÃO, CHEFE DO SETOR DE OBRAS PÚBLICAS, CHEFE DE
ALMOXARIFADO, DIRETOR DE CONTROLE DE FROTA, CHEFE DA MERENDA
ESCOLAR, DIRETOR REPONSÁVEL PELO SETOR DE ACESSO À INFORMAÇÃO
E TRANSPARÊNCIA, ASSESSOR DE ORGANIZAÇÃO LOGÍSTICA E
MOBILIDADE E TRANSPORTE ESCOLAR, DIRETOR DE DESPORTO E LAZER,
DIRETOR DE TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS, COORDENADOR DO
SERVIÇO DE ACOLHIMENTO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES, e CHEFE DO
CONTROLE E MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS RURAIS;
b-) em consonância com o contido no art. 251 da Constituição do Estado de São Paulo c.c.
art. 67, I e § 2.º, da Lei Federal n.º 9.394/96, bem como com o que restou decidido pelo
Colendo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos autos da Ação
Direta de Inconstitucionalidade n.º 2181920-33.2024.8.26.0000, as FUNÇÕES
GRATIFICADAS de COORDENADOR DA CRECHE MUNICIPAL “PROFESSORA
RUTH COELHO”, COORDENADOR PEDAGÓGICO DA EDUCAÇÃO MUNICIPAL,
SUPERVISOR PEDAGÓGICO DA EDUCAÇÃO MUNICIPAL, e COORDENADOR
ARTICULADOR DA EDUCAÇÃO ESPECIAL padecer de vício de
inconstitucionalidade;
c-) a FUNÇÃO GRATIFICADA de ASSESSOR DE CONTRATOS encontra-se eivado de
inconstitucionalidade, uma vez que este fere o PRINCÍPIO DA MORALIDADE
ADMINISTRATIVA, não ATENDE O INTERESSE PÚBLICO e não se enquadra nos
requisitos descritos na REPERCUSSÃO GERAL – Tema 1010 do SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL;
CÂMARA MUNICIPAL DE GÁLIA
Praça Custódio de Araújo Ribeiro, n.º 755 – Centro – CEP 17450-000 – Gália-SP
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d-) a FUNÇÃO GRATIFICADA de ASSESSOR DE OPERAÇÃO SONORA E
DIVULGAÇÃO PÚBLICA encontra-se eivado de inconstitucionalidade, haja vista que
este não se enquadra nos requisitos descritos na REPERCUSSÃO GERAL – Tema 1010
do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL;
e-) a FUNÇÃO GRATIFICADA de CONTROLADOR INTERNO encontra-se eivado de
inconstitucionalidade, haja vista que este viola os dispostos nos arts. 35, 111, 115, II, 144
e 150, todos da Constituição do Estado de São Paulo, além de destoar do entendimento
predominante do r. TRIBUNAL DE JUSTIAÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – TJSP,
onde por reiteradas vezes decidiu que, não é juridicamente viável, à luz da Constituição
federal de 1988, que o cargo (ou função) de controlador interno seja exercitado por
servidor nomeado em comissão ou em função de confiança. Isso porque, desempenhando
o controlador interno funções de natureza técnica, não exige isso antecedente relação de
confiança no plano hierárquico e o exercício das competências correspondentes é próprio
de servidores efetivos que tenham ingressado nos quadros do serviço estatal mediante
concurso público específico para o cargo.
Esse é meu parecer s.m.j., a qual submeto a deliberação de
V. Excia.
Câmara Municipal de Gália/SP, em 17.01.2025.
João Sardi Junior
OAB/SP 186.742
Diretor Jurídico da CMG/SP