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PARECER JURÍDICO Nº______/2023
PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR Nº 01/2023
I - RELATÓRIO
1. Trata-se de Projeto de Lei Complementar nº
01/2023 de iniciativa do Prefeito Municipal de Porto Feliz que “DISPÕE
SOBRE A REORGANIZAÇÃO DO QUADRO GERAL DE SERVIDORES
EFETIVOS E DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE CONFIANÇA DE
DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO A SEREM EXERCIDAS POR ESTES
SERVIDORES NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO DO
MUNICÍPIO DE PORTO FELIZ, ESTADO DE SÃO PAULO, E DÁ
PROVIDÊNCIAS CORRELATAS”.
2. O Projeto de Lei Complementar vem
desacompanhado de justificativa, limitando-se apenas a informar que
após deliberações para esclarecimentos e questionamentos
levantados pelo Legislativo, remete-se, nesse momento, a Propositura
em questão para apreciação e posterior deliberação por essa Casa de
Leis.
3. No mais, registra que o presente Projeto de Lei
Complementar segue composto dos seguintes documentos: Minuta do
PLC; Anexo I e Sub-anexos I e II; Anexo II; Anexo III; Anexo IV e Subanexos I e II, bem como dos seguintes documentos complementares:
Declaração de impacto orçamentário e Organograma estruturante.
4. É a síntese do relatório. Passo à análise jurídica.
II – FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
a) Da competência, iniciativa e espécie normativa
5. Primeiramente, imperioso destacarmos, a
autonomia política, financeira e administrativa que, por expressa
previsão constitucional, (art. 18 da Constituição Federal) são dotados
os Municípios, sendo estes competentes para gerir sua própria
estrutura e serviços, ou seja, possuem capacidade de auto-
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organização, de autogoverno, de autoadministração e de
autolegislação.
6. A competência legislativa material, privativa do
Município, enumerada na Constituição, consiste em tudo que interessa
direta e imediatamente ao Município.
7. No caso em questão, o artigo 30, inciso I, da
Constituição da República disciplina que o Município poderá legislar
sobre tudo aquilo que for do seu interesse, ipsis litteris:
“Art. 30. Compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;”
8. Da mesma forma, reza o artigo 6º, inciso I, da Lei
Orgânica do Município de Porto Feliz, in verbis:
“Art. 6º - Compete ao Município legislar e prover tudo
quanto diga respeito ao seu peculiar interesse e ao bemestar de sua comunidade, cabendo-lhe, privativamente,
as seguintes atribuições:
I – dispor sobre assuntos de interesse local nas áreas que
não sejam de competência exclusiva da União e do
Estado;”
9. Por interesse local entende-se: “todos os assuntos
do Município, mesmo em que ele não fosse o único interessado,
desde que seja o principal. É a sua predominância, tudo que
repercute direta e imediatamente na vida municipal é de interesse
local”1
.
10. Pois bem, o presente Projeto de Lei
Complementar nº 01/2023, de autoria do Chefe do Executivo, “DISPÕE
SOBRE A REORGANIZAÇÃO DO QUADRO GERAL DE SERVIDORES
EFETIVOS E DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE CONFIANÇA DE
DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO A SEREM EXERCIDAS POR ESTES
SERVIDORES NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO DO
1 CASTRO, José Nilo. Direito Municipal Positivo, 4ª ed., Editora Del Rey, Belo Horizonte, 1999, p. 49.
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PROVIDÊNCIAS CORRELATAS”.
11. Cabe ao Município estabelecer o regime que irá
atribuir aos seus funcionários, o provimento de cargos, a forma de
remuneração, o tempo de serviço, as vantagens dos servidores, dentre
outros.
12. Na mesma linha é o entendimento de Diógenes
Gasparini2
:
“A competência do Estado-Membro e do Distrito Federal
para organizar o seu pessoal é ampla, devendo o seu
exercício observar os princípios estabelecidos na
Constituição Federal, as disposições das respectivas
Constituições e as normas nacionais relativas a
servidores. Assim, nenhuma lei federal editada para
organizar os servidores federais é aplicável aos servidores
públicos estaduais, distritais e municipais. Em relação ao
Município, ocorre o mesmo. Este, atendidas as
disposições constitucionais federais, as normas
nacionais e as de sua Lei Orgânica, tem liberdade de
organizar o seu pessoal, segundo o interesse local. De
sorte que pode elaborar a lei de seus servidores sem
qualquer ingerência das demais esferas do governo.
Nem mesmo a Constituição do Estado pode intervir no
teor desta regulamentação.” (g.n.)
13. Ainda sobre o tema, segundo o ilustre
administrativista Hely Lopes Meirelles3
:
“A competência do Município para organizar seu
funcionalismo é consectário da autonomia
administrativa que dispõe (CF, art. 30, I). Assim, a
exemplo dos Estados, atendidas as normas
constitucionais aplicáveis ao servidor público, os preceitos
das leis de caráter nacional e Lei Orgânica, pode o
Município elaborar o regime jurídico de seus servidores,
segundo as conveniências locais.”
2 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 227.
3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed., SP, Malheiros, 2005, p. 412/413.
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E continua o Mestre:
“Desde que o Município é livre para aplicar suas rendas e
organizar seus serviços (CF, art. 30, III e IV), nenhuma
interferência pode ter o Estado-Membro nesse campo da
privativa competência local. Só o Município poderá
estabelecer o regime de trabalho e de pagamento de
seus servidores, tendo em vista as peculiaridades locais
e possibilidades de seu orçamento.” (g.n.)
14. Nessa esteira, resta límpido o direito de
autorregulação e autoadministração do Município como Ente
Federativo, conforme disposições insertas nos artigos 18, “caput” e 30,
inciso I, ambos da Constituição Federal.
15. No tocante a iniciativa, a competência para dispor
sobre a matéria em questão é exclusiva do Chefe do Poder Executivo
Municipal, conforme disposto no art. 40, incisos I, II e III, da Lei
Orgânica do Município de Porto Feliz, in verbis:
“Art. 40 – São de iniciativa exclusiva do Prefeito as leis
que disponham sobre:
I – Criação, transformação ou extinção de cargos, funções
ou empregos públicos na administração direta e
autárquica ou aumento de sua remuneração;
II – servidores públicos, seu regime jurídico, provimento
de cargos, estabilidade e aposentadoria;
III – criação, estruturação e atribuições das Secretarias ou
Departamentos equivalentes a órgãos da Administração
Pública;”
16. Na mesma linha, reza o art. 24, § 2º, item 1, 2 e 4
da Constituição do Estado de São Paulo:
“Artigo 24
(...)
§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do
Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:
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1 – criação e extinção de cargos, funções ou empregos
públicos na administração direta e autárquica, bem como
a fixação da respectiva remuneração;
2 – criação e extinção das Secretarias de Estado e órgãos
da administração pública, observado o disposto no artigo
47, XIX;
(...)
4 – servidores públicos do Estado, seu regime jurídico,
provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.”
17. Supracitados artigos reproduzem, em linhas
gerais, o disposto no art. 61, § 1º, inciso II, alíneas “a”, “c” e “e”, da
Constituição Federal, vejamos:
“Art. 61
(...)
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da
República as leis que:
(...)
II – disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na
administração direta e autárquica ou aumento de sua
remuneração;
(...)
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime
jurídico, provimento de cargos, estabilidade e
aposentadoria;
(...)
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da
administração pública, observado o disposto no art. 84,
VI;”
18. Ratificando tal competência, assim dispõe o art.
58, inciso IX, da Lei Orgânica do Município de Porto Feliz:
“Art. 58 – Compete privativamente ao Prefeito:
(...)
IX – prover e extinguir cargos, empregos ou funções
públicas, na forma da lei, e expedir os demais atos à
situação funcional dos servidores, salvo os de
competência da Câmara.”
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19. No que concerne à espécie normativa, assim reza
o artigo 39, parágrafo único, inciso VII, da Lei Orgânica do Município
de Porto Feliz:
“Art. 39 – As leis complementares serão aprovadas pela
maioria absoluta dos votos dos membros da Câmara
Municipal, observados os demais termos da votação das
leis ordinárias.
Parágrafo único – Para fins deste artigo, consideram-se
leis complementares:
(...)
VII – Lei de criação de cargos, funções ou empregos
públicos;”
20. Verifica-se, portanto, estar adequada a espécie
legislativa, a competência do Município, bem como a iniciativa para a
deflagração do processo legislativo, não havendo quaisquer vícios
nesses pontos.
b) Da Criação de Funções de Confiança – Considerações
21. Como é cediço, a Constituição Federal considera
obrigatória a aprovação prévia em concurso público para o
preenchimento de cargos efetivos e empregos públicos na
Administração Pública.
22. O certame público é o meio técnico apto a garantir
à Administração a moralidade, eficiência, aperfeiçoamento do serviço
público, além de atender ao princípio da isonomia, propiciando igual
acesso de oportunidade aos cargos e empregos públicos aos cidadãos
que atendam aos requisitos previamente estipulados na lei.
23. O artigo 37, inciso V da Constituição Federal, por
sua vez, excepciona tal regra, possibilitando a contratação para cargos
em comissão de livre nomeação e exoneração para as estritas
hipóteses pré-definidas constitucionalmente, isto é: “as funções de
confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por
servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos
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previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia
e assessoramento”.
24. Assim sendo, a possibilidade de nomeação para
cargos públicos sem a necessidade de concurso é restrita pela
Constituição Federal aos cargos de direção, chefia e assessoramento.
Tal exceção à regra geral é justificada pela necessidade de relação de
confiança entre o agente nomeante e o nomeado, característica
definidora das hipóteses autorizadoras.
25. Por oportuno, citemos a lição de Hely Lopes
Meireles4
:
“Observe-se, por fim, que a exigência de prévia
aprovação em concurso é para os cargos de provimento
efetivo, ou seja, não temporário, não condicionado a uma
relação de confiança entre o nomeado e seus superiores
hierárquicos. Daí por que é dispensada para o
preenchimento dos cargos declarados em lei de
provimento em comissão, cuja principal característica é a
confiabilidade que devem merecer seus ocupantes, por
isso mesmo nomeáveis e exoneráveis livremente (CF, art.
37, II), e destinados apenas às atribuições de direção,
chefia e assessoramento (CF, art. 37, V). Como vimos,
uma parcela desses cargos em comissão será preenchida
por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei (CF, art. 37, V).”
26. Vejamos, também, os ensinamentos de Maria
Sylvia Zanella Di Pietro5
:
“Com relação às funções de confiança, também não se
justifica o concurso público, apenas exigindo a
Constituição, no artigo 37, V, que sejam exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo
efetivo e que se limitem às atribuições de direção, chefia
e assessoramento. Essa exigência, que decorre de
4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro/ Hely Lopes Meirelles, José Emmanuel Burle
Filho. - 42. ed. / atual. até a EC 90/2015. - São Paulo: Malheiros, 2016. p. 548.
5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
Capítulo 13.4.3.
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alteração introduzida nesse inciso pela Emenda
Constitucional nº 19, impede que pessoas estranhas aos
quadros do funcionalismo sejam admitidas para funções
de confiança. Do mesmo modo, não se justifica o
concurso para os cargos em comissão, tendo em vista a
ressalva contida na parte final do inciso II, e a norma do
inciso V, que, com a redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, exige apenas que os mesmos sejam
preenchidos “por servidores de carreira nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei”. Isto
significa que a lei que vier a disciplinar esse dispositivo
deverá assegurar que um mínimo de cargos em comissão
seja ocupado por servidores de carreira. O artigo 37, V,
da Constituição, com a redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19/98, faz exigências referentes ao
exercício de funções de confiança e cargos em comissão:
“as funções de confiança, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira
nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em
lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento”. Vale dizer que as duas hipóteses
limitam-se às atribuições de direção, chefia e
assessoramento, sendo inconstitucionais quaisquer
normas que criem funções de confiança ou cargos em
comissão para o exercício de outro tipo de atribuição.
Além disso, as funções de confiança somente podem ser
exercidas por pessoas que já componham o quadro de
pessoal, como ocupantes de cargo efetivo. E os cargos em
comissão sofrem menor restrição, porque o
preenchimento por servidor de carreira somente é exigido
nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em
lei.” (g.n.)
27. Nesse compasso, ao analisar o Tema 1.010 em
Repercussão Geral, o Col. Supremo Tribunal Federal estabeleceu que a
criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no
serviço público através de concurso público de provas ou provas e
títulos e apenas se justifica se presentes os pressupostos estabelecidos
constitucionalmente para sua instituição.
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28. Naquela ocasião, foram firmadas as seguintes
teses:
“Criação de cargos em comissão. Requisitos
estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita
observância para que se legitime o regime excepcional de
livre nomeação e exoneração. Repercussão geral
reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte
sobre o tema.
1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de
ingresso no serviço público mediante concurso público
de provas ou provas e títulos e somente se justifica
quando presentes os pressupostos constitucionais para
sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a
criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os
cargos se destinem ao exercício de funções de direção,
chefia ou assessoramento, não se prestando ao
desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou
operacionais; b) necessária relação de confiança entre a
autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o
número de cargos comissionados criados guarde
proporcionalidade com a necessidade que eles visam
suprir e com o número de servidores ocupantes de
cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d)
que as atribuições dos cargos em comissão estejam
descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os
cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional
aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do
Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se
provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a
seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão
somente se justifica para o exercício de funções de
direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao
desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou
operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária
relação de confiança entre a autoridade nomeante e o
servidor nomeado; c) o número de cargos
comissionados criados deve guardar proporcionalidade
com a necessidade que eles visam suprir e com o
número de servidores ocupantes de cargos efetivos no
ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos
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cargos em comissão devem estar descritas, de forma
clara e objetiva, na própria lei que os instituir.” (STF.
Plenário. RE 1041210 RG, Rel. Dias Toffoli, julgado em
27/09/2018 - Repercussão Geral Tema 1.010) (g.n.)
29. Não obstante referida tese cite apenas cargos em
comissão, o fato é que a Suprema Corte, em decisão monocrática do
Exmo. Min. Alexandre de Moraes, reformou decisão do C. TJSC para
aplicar uniformemente os critérios do Tema 1.010 aos cargos em
comissão e funções de confiança:
“No caso, o Colegiado de origem decidiu que o exercício
dos cargos de Diretor de Controle Interno e de
Controlador Interno do Município de Belmonte/SC por
meio de provimento em comissão viola o disposto no art.
37, V, da CF/1988, tendo em vista o “nítido desvio dos
critérios de direção, chefia e assessoramento, que deve
pautar a eleição das fileiras da Administração suscetíveis
de provimento da modalidade comissionada” (fl. 12, Vol.
4). Todavia, assentou cabível o desempenho dessas
atividades por funções gratificadas, desde que exercidas
por servidores efetivos, nos seguintes termos (fls. 13-14,
Vol. 4): (...) Da interpretação da norma constitucional,
está claro que tanto os cargos em comissão, como as
funções de confiança, se destinam às atribuições de
direção, chefia e assessoramento, não se podendo
incluir, nesse contexto, atividades meramente
burocráticas, operacionais ou técnicas. Pressupõem,
ainda, uma relação de confiança entre a autoridade
nomeante e o servidor nomeado. (...) Desse modo,
ainda que o acórdão recorrido defenda que o
entendimento firmado por esta CORTE no Tema 1010
deva ser aplicado apenas na hipótese de cargo em
comissão, o fato é que o artigo 37 da Constituição
Federal não faz qualquer distinção ao limitar o exercício
tanto dos cargos em comissão, quanto das funções de
confiança/gratificadas às atribuições de direção, chefia
e assessoramento. (...) Diante do exposto, com base no
art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO, para declarar a inconstitucionalidade
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dos arts. 2º, 3º e 4º da LC 22/2017, do Município de
Belmonte/SC, na parte em que estabeleceu o provimento
dos cargos de Diretor de Controle Interno e de
Controlador Interno por meio de cargo em comissão ou
função gratificada.” (RE nº 1.264.676/SC, Rel. Min.
Alexandre de Moraes, j. 08.06.2020) (g.n.)
30. Neste contexto, podemos concluir que são
inconstitucionais leis que criem funções de confiança ou cargos em
comissão para o exercício de outro tipo de atribuição que não seja de
direção, chefia e assessoramento.
31. Pois bem, tecidas tais considerações, no caso em
análise, observa-se que a presente Propositura cria diversas funções
de confiança, previstas no Anexo III, sem qualquer descrição de suas
atribuições, prejudicando a verificação dos requisitos estabelecidos na
tese, mormente o quanto se trata da relação de confiança exigida.
32. O Projeto em questão, limita-se a dispor, de forma
genérica, as atribuições de Diretor, Chefe de Setor e Supervisor,
previstas nos artigos 8º, 9º e 10 respectivamente.
33. Observo que a inconstitucionalidade da criação de
cargos em comissão e função de confiança sem descrição das
atribuições ou atribuições genéricas e vagas é amplamente
reconhecida pelo C. Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo. Vejamos:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO
32 E EXPRESSÕES "SUPERVISOR DE ENSINO MUNICIPAL",
"DIRETOR DE DEPARTAMENTO DE EDUCAÇÃO
ESPECIAL/INCLUSIVA", "DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE
EDUCAÇÃO INFANTIL", "DIRETOR DE DEPARTAMENTO DE
ENSINO FUNDAMENTAL E EJA", "DIRETOR DO
DEPARTAMENTO DE APOIO TÉCNICO E PLANEJAMENTO",
"DIRETOR DE ESCOLA", "COORDENADOR DE CEI –
CENTRO DE EDUCAÇÃO INFANTIL", "PROFESSOR
COORDENADOR DE ENSINO" E "COORDENADOR DE EMEI
– ESCOLA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO INFANTIL"
INSERIDAS NOS ARTIGOS 43, 47 E NOS ANEXOS II, III E VI
DA LEI Nº 3.094, DE 19 DE NOVEMBRO DE 2014, DO
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MUNICÍPIO DE OSVALDO CRUZ – CARGOS EM COMISSÃO
DE "SUPERVISOR DE ENSINO MUNICIPAL", "DIRETOR DE
DEPARTAMENTO DE EDUCAÇÃO ESPECIAL/INCLUSIVA",
"DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE EDUCAÇÃO
INFANTIL", "DIRETOR DE DEPARTAMENTO DE ENSINO
FUNDAMENTAL E EJA", "DIRETOR DO DEPARTAMENTO
DE APOIO TÉCNICO E PLANEJAMENTO", "DIRETOR DE
ESCOLA", "COORDENADOR DE CEI – CENTRO DE
EDUCAÇÃO INFANTIL" E "PROFESSOR COORDENADOR DE
ENSINO" – ATRIBUIÇÕES ESSENCIALMENTE TÉCNICAS E
BUROCRÁTICAS PARA CUJA EXECUÇÃO NÃO SE EXIGE
VÍNCULO DE CONFIANÇA ENTRE O NOMEANTE E O
NOMEADO, DEVENDO SER DESEMPENHADAS POR
SERVIDORES PÚBLICOS PREVIAMENTE APROVADOS EM
CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E
TÍTULOS – CARGO EM COMISSÃO DE "COORDENADOR
DE EMEI – ESCOLA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO INFANTIL"
– ATRIBUIÇÕES DESCRITAS DE FORMA GENÉRICA E
VAGA – APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 1010 DE REPERCUSSÃO
GERAL – INSTITUIÇÃO, ADEMAIS, DE CARGOS EM
COMISSÃO PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADES LIGADAS AO
MAGISTÉRIO PÚBLICO – NORMAS INCOMPATÍVEIS COM
O ARTIGO 22, INCISO XXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
PRECEDENTES DO ÓRGÃO ESPECIAL – AÇÃO
PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO E RESSALVA.” (TJSP,
Órgão Especial, Direta de Inconstitucionalidade nº
2191770-82.2022.8.26.0000, Relator Des. Matheus
Fontes, Data do Julgamento: 01/02/2023)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRECEITOS
DA LEI COMPLEMENTAR Nº 3.062, DE 28 DE ABRIL DE
2021, DO MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO - CRIAÇÃO DE
CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO E FUNÇÕES
DE CONFIANÇA QUE NÃO REVELAM PLEXOS DE
ASSESSORAMENTO, CHEFIA E DIREÇÃO, MAS
ATRIBUIÇÕES ORA GENÉRICAS, ORA BUROCRÁTICAS,
TÉCNICAS E PROFISSIONAIS - FUNÇÕES PROFISSIONAIS
DE SUPORTE PEDAGÓGICO DIRETO À DOCÊNCIA NA
EDUCAÇÃO BÁSICA - OFENSA À REGRA DO CONCURSO
PÚBLICO - TECNICIDADE E PROFISSIONALIDADE DAS
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ATIVIDADES LIGADAS AO CONTROLE INTERNO E AO
SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA - TEMA 1.010 DE
REPERCUSSÃO GERAL - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 35, 111 E
115, INCISOS II, V E XX-A DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL -
PRECEDENTES DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DE SÃO PAULO - INGRESSO DE TERCEIRO COMO
AMICUS CURIAE INDEFERIDO, AO EXAME DAS
PECULIARIDADES DO CASO - AÇÃO PROCEDENTE, COM
MODULAÇÃO DE EFEITOS E RESSALVA.” (TJSP, Órgão
Especial, Direta de Inconstitucionalidade nº 2096770-
55.2022.8.26.0000, Relator Des. Matheus Fontes, Data
do Julgamento: 23/11/2022)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MUNICÍPIO
DE SÃO PAULO LEI Nº 17.576, DE 20 DE JULHO DE 2021 -
CARGOS EM COMISSÃO DE SUBSECRETÁRIO E ASSESSOR
DE GESTÃO DA EDUCAÇÃO - DESCRIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES
DOS CARGOS QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS DE
CLAREZA E OBJETIVIDADE - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES
TÉCNICAS INCOMPATÍVEIS COM CHEFIA, DIREÇÃO E
ASSESSORAMENTO - DESNECESSIDADE DE ESPECIAL
RELAÇÃO DE FIDÚCIA ENTRE A AUTORIDADE NOMEANTE
E O SERVIDOR - OFENSA AO TEMA Nº 1.010 DO STF. 1. A
investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia, em concurso público de provas ou de
provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão, declarado em lei, de livre nomeação e
exoneração, este reservado às atribuições de direção,
chefia e assessoramento (art. 115, II e V, CE). 2. A criação
de cargos em comissão somente se justifica para o
exercício de funções de direção, chefia e
assessoramento, não se prestando ao desempenho de
atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; tal
criação deve pressupor a necessária relação de confiança
entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado
(Tema nº 1.010 do STF). 3. Atribuições dos cargos de
Subsecretário e Assessor de Gestão da Educação que
não atende aos requisitos de clareza e objetividade.
Atribuições descritas de forma genérica.
Desnecessidade de especial relação de fidúcia entre o
ocupante do cargo e a autoridade nomeante. Funções
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do Assessor de Gestão de Educação correspondentes às
atribuições de outros servidores concursados.
Inconstitucionalidade caracterizada. Ação procedente,
com modulação de efeitos e ressalva quanto à
irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé.” (TJSP,
Órgão Especial, Direta de Inconstitucionalidade nº
2170855-12.2022.8.26.0000, Relator Des. Décio
Notarangeli, Data do Julgamento: 05/10/2022)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Artigos 11,
16, 17 e 18, da Lei 4.972, de 11 de fevereiro de 1998, do
Município de Franca - Ausência de discriminação das
atividades e atribuições do cargo de provimento em
comissão de "Diretor do sistema municipal de ensino" e
a função de confiança de "Professor Coordenador" -
Violação à Orientação do Egrégio Supremo Tribunal
Federal (Tema 1.010) - Violação aos artigos 24, §2º, 1,
111, 115, II e V e 144, todos da Constituição Estadual,
que reproduzem os artigos 37, caput e incisos II e V, da
Constituição da República de 1998. Reconhecimento da
inconstitucionalidade dos dispositivos legais pelo Prefeito
Municipal – Ação direta julgada procedente.” (TJSP,
Órgão Especial, Direta de Inconstitucionalidade nº
2272410-09.2021.8.26.0000, Relator Des. Ademir
Benedito, Data do Julgamento: 22/06/2022)
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 6º, 10,
incisos IV E V, 17 a 20, bem como das expressões
(funções gratificadas) 'DIRETOR DE ESCOLA', 'VICEDIRETOR', 'COORDENADOR PEDAGÓGICO' e
'COORDENADOR PEDAGÓGICO GERAL', previstas no
Anexo II, da Lei Complementar nº 1.929, de 2 de
setembro de 2011, e, também, contra Lei nº 1.932, de 16
de setembro de 2011, ambas do Município de
Severínia/SP (cargo em comissão de 'DIRETOR DE ESCOLA
DE ENSINO INFANTIL'). Ausente descrição legal das
atribuições da função de confiança de 'COORDENADOR
PEDAGÓGICO GERAL' e do cargo comissionado de
'DIRETOR DE EDUCAÇÃO DE ENSINO INFANTIL' –
Inviabilização do Controle de Legitimidade
Constitucional acerca de tais postos – Demais funções
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de confiança de 'DIRETOR DE ESCOLA', 'VICE-DIRETOR' e
'COORDENADOR PEDAGÓGICO' que ostentam
atribuições meramente técnicas, de suporte à docência -
TEMA nº 1.010 do C. STF, em regime de repercussão
geral – Violação aos artigos 111, 115, INCISOS II e V, e
144 da Constituição do Estado - Artigos 17 a 20 da Lei
Complementar nº 1.929/2011 que criam hipóteses de
contratação temporária de docentes – Necessária
interpretação restritiva ao permissivo Constitucional –
Criação normativa alheia ao excepcional interesse
público – Violação ao disposto no artigo 115, incisos II e
X, da Constituição Paulista – Precedentes do C. Órgão
Especial e do C. Supremo Tribunal Federal, em regime de
repercussão geral (TEMA nº 612) – Modulação dos
efeitos para 120 dias a partir do julgamento, quanto aos
cargos impugnados, e irrepetibilidade dos valores pagos
em relação às contratações temporárias – Pretensão
procedente, com modulação dos efeitos e observação.”
(TJSP, Órgão Especial, Direta de Inconstitucionalidade nº
2071744-26.2020.8.26.0000; Relator Des. Francisco
Casconi, Data do Julgamento: 30/03/2022)
“Direta de Inconstitucionalidade - Município de
Cosmorama - Alegação de inconstitucionalidade de
dispositivos da Resolução nº 08/91 e das Leis Municipais
nº 1.807/00, 2.108/07 e 2.590/11; Carência - Cargo de
"Chefe de Finanças e Contabilidade" extinto antes do
ajuizamento - Ação parcialmente extinta nos termos do
art. 485, VI do CPC; Vício formal - Competência exclusiva
da Câmara Municipal para dispor sobre "criação,
transformação ou extinção dos cargos, empregos e
funções de seus serviços", conforme art. 20, III da
Constituição Estadual. Matéria que deve ser tratada
mediante Resoluções da Câmara - Impossibilidade de
disposição por Lei com participação do Executivo - Ação
procedente em relação ao art. 3º e à expressão "Diretor
de Imprensa e Divulgação" no art. 2º, caput e parágrafo
único, da Lei nº 1.807/00, à Lei nº 2.108/07 e ao art. 3º
da Lei nº 2.590/11; Vício material - Total ausência de
descrição de atribuições - Inviabilidade de verificação do
cumprimento dos requisitos do art. 115, II e V da
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Constituição Estadual - Desatendimento dos critérios
fixados no Tema nº 1.010 pelo C. STF - Ação procedente
em relação ao inciso II do art. 4º e da expressão "Diretor
de Imprensa e Divulgação" no art. 5º e Anexo I da
Resolução nº 08/91; Modulação Desnecessidade - Cargos
vagos. Ressalva, no entanto, quanto à irrepetibilidade
dos valores recebidos de boa-fé; Ação extinta em parte e,
no mais, procedente.” (TJSP, Órgão Especial, Direta de
Inconstitucionalidade nº 2147759-02.2021.8.26.0000,
Relatora Des. Luciana Bresciani, Data do Julgamento:
30/03/2022)
34. Salutar transcrevermos o quanto consignado pelo
Ilustre Des. James Siano, Relator nos autos da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 2060527-15.2022.8.26.0000, a respeito do
aqui abordado:
“Assim sendo, indispensável que a descrição das
atribuições esteja inserida na redação da norma criadora
do cargo público ou função de confiança e/ou gratificada,
sendo inadequado não prescrever com a minudência
necessária o rol das tarefas a serem executadas. Mesmo
no caso em que a lei expressamente autoriza o Executivo a
estabelecer as atribuições ou da função, proclama o
Supremo Tribunal Federal: “A delegação de poderes ao
Governador para, mediante decreto, dispor sobre 'as
competências, as atribuições, as denominações das
unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem
como a organização e reorganização administrativa do
Estado', é inconstitucional porque permite, em última
análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de
lei” (ADI nº 412/TO, Tribunal Pleno, Rel.ª Min.ª CARMÉN
LÚCIA, j. 10.06.2010). (Órgão Especial do TJSP) (g.n.)
35. Portanto, exige-se a análise da natureza
excepcional em sua nuance completa, na medida em que não apenas
as normas expressamente contrárias à hipótese permissiva serão
inadmissíveis, mas também aquelas que, por lacônicas ou
excessivamente genéricas, deixem de demonstrar o atendimento dos
requisitos.
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36. Naturalmente é insuficiente a mera denominação
dos cargos ou menções genéricas aos vocábulos direção, chefia,
assessoramento ou equivalente, sem descrição que permita a
verificação do atendimento material dos requisitos.
37. Noticiadas atribuições genéricas apresentadas, a
nosso sentir, não supre a ausência detalhada das atribuições de cada
função de confiança que se pretende criar, restando prejudicada a
verificação em apreço de tais funções à tese fixada pelo Supremo
Tribunal Federal e sobretudo à Constituição Federal.
38. Todavia, imperioso mencionarmos, que o
Executivo Municipal encaminhou esclarecimentos a respeito do
quanto aqui abordado. Tais esclarecimentos foram acostados quando
da apresentação do Substitutivo nº 02 ao Projeto de Lei
Complementar nº 12/2022, o qual tratava da mesma matéria ora em
análise e que, não obstante tenha sido posteriormente retirado,
manteve-se do mesmo modo neste PLC nº 01/2023.
39. Pedimos vênia para transcrevermos o parágrafo
que mencionava as explicações, senão vejamos:
“Ainda no que tange as funções de confiança, salutar o
destaque de que, além da relação especial de fidelidade
ou de confiança com a autoridade nomeante, as
atribuições dos cargos de Direção, Chefia e
Assessoramento, como referenciado na própria Carta
Magna no Artigo 37, V, se limitaram às descritas nos
Artigos 8º a 10 do presente Projeto de Lei Complementar
e, por esta razão, propositadamente, não contém
especificações de caráter técnico, burocrático,
profissional ou rotineira, nem mesmo a exigência de
conhecimentos específicos, os quais deveriam ser
impostos essencialmente aos cargos de provimento
efetivo, preenchidos por concurso público, nos termos do
Artigo 115, II, da Constituição Estadual.
Ou seja, os servidores efetivos que venham a ser
designados para as Funções de Confiança de Direção,
Chefia ou Assessoramento, por óbvio, devem
desempenhar as atribuições descritas nesta lei
complementar para a gestão governamental, não
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isentadas as atribuições do seu cargo de origem, e tendo
como obrigatoriedade e objetivo final as peculiaridades
da Secretaria Municipal à qual for nomeado na Função de
Confiança, nos termos dos Artigos 17 ao 33 da LC
229/2021.”
40. Diante de tais esclarecimentos, denotamos o
entendimento divergente apresentado pelo Executivo Municipal,
entendimento esse que respeitamos, mas que mantemos o quanto
aqui explanado diante das jurisprudências colacionadas neste Parecer.
41. Nessa toada, cabe ao Poder Legislativo, através
das Comissões Permanentes e do Plenário, a análise do ora
explicitado.
42. Além disso, devem, também, os membros desta
Casa de Leis, analisarem os pormenores da reforma administrativa do
Poder Executivo Municipal, no sentido de considerarem que as
medidas atendem ao interesse público, bem como designadamente
quanto ao grau de custos a serem suportados pela Administração
Pública.
43. Desse modo, a organização do quadro de cargos
públicos é matéria de conveniência e oportunidade do Poder Executivo
Municipal, competindo ao soberano Plenário, no presente caso,
decidir pela viabilidade e aprovação do Projeto em questão.
44. Outrossim, a Proposição envolve matéria
complexa e relevante sob o ponto de vista da eficiência administrativa,
que recomenda, por sua extensão e relevância, uma análise detida por
parte de todos os atores políticos envolvidos.
c) Dos anexos fiscais
45. O Projeto em análise vem acompanhado da
Previsão de Impacto sobre a Receita Corrente Liquida, o
Demonstrativo de Impacto Orçamentário-Financeiro com a Reforma
Administrativa proposta, bem como com a Declaração que as despesas
geradas com a referida Reforma têm adequação orçamentária e
financeira com as peças de planejamento: PPA, LDO e LOA, em
cumprimento ao artigo 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
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46. Vejamos noticiado dispositivo:
“Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de
ação governamental que acarrete aumento da despesa
será acompanhado de:
I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no
exercício em que deva entrar em vigor e nos dois
subsequentes;
II – declaração do ordenador da despesa de que o
aumento tem adequação orçamentária e financeira com
a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano
plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
(...)”
47. Ademais, não podemos olvidar do artigo 169,
caput e § 1º, incisos I e II, da Constituição Federal:
“Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo e
pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios não pode exceder os limites estabelecidos
em lei complementar. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 109, de 2021)
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de
remuneração, a criação de cargos, empregos e funções
ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a
admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título,
pelos órgãos e entidades da administração direta ou
indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo
poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do
parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998) (Vide Emenda constitucional nº 106, de 2020)
I – se houver prévia dotação orçamentária suficiente
para atender às projeções de despesa de pessoal e aos
acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
II – se houver autorização específica na lei de diretrizes
orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as
sociedades de economia mista.” (g.n.)
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48. Imperioso registrarmos, que referido
Demonstrativo de Impacto Orçamentário-Financeiro considerou o
Exercício de 2022, quando a entrada em vigor da Lei, se
eventualmente aprovada por esta Casa de Leis, será o Exercício de
2023. Tal fato acabara por descumprir noticiado artigo 16, inciso I, da
Lei de Responsabilidade Fiscal.
49. Todavia, observado o equívoco, o Poder Executivo
Municipal protocolou novo documento em 16 de fevereiro de 2023,
refazendo os cálculos e alterando os Exercícios de vigência do
Demonstrativo.
50. Não obstante o encaminhamento da estimativa de
impacto orçamentário-financeiro e a declaração de adequação
orçamentária e financeira, fundamental a apreciação da Assessoria
Técnica Contábil desta Casa de Leis, a fim de que seja exarado o
competente Parecer sobre a matéria relativa à Contabilidade Pública.
51. Tal Parecer certamente trará elementos seguros
para avaliação dos nobres Edis, nesse ponto específico, por se tratar
de matéria de natureza contábil.
III – CONCLUSÃO
52. Ante o exposto, após os esclarecimentos
apresentados pelo Executivo Municipal, detectamos entendimento
divergente do explanado por esta Procuradoria no item “b” deste
Parecer, entendimento esse que respeitamos e por não haver um
entendimento consolidado não vislumbramos óbices ao
prosseguimento da Propositura.
53. Contudo, merece análise por parte dos agentes
políticos envolvidos, competindo, portanto, ao Poder Legislativo,
através das Comissões Permanentes e do soberano Plenário, exercer o
juízo de mérito e decidir pela viabilidade e aprovação do Projeto em
questão.
54. Por fim, imperioso registrarmos, que o presente
Parecer não tem efeito vinculante, tampouco decisório, mas sim tratase de um parecer opinativo, ou seja, tem caráter técnico-opinativo,
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podendo seus fundamentos serem utilizados ou não pelos membros
desta Edilidade.
55. Feitas as colocações pertinentes para orientação
dos nobres Vereadores, passamos a mencionar os requisitos
regimentais a serem cumpridos quando da apreciação da matéria pelo
Plenário do Legislativo Municipal:
SUPORTE JURÍDICO - O Projeto de Lei Complementar nº
01/2023 está amparado pelo artigo 6º, inciso I, c/c o artigo 40, incisos
I, II e III, todos da Lei Orgânica Municipal.
DUAS DISCUSSÕES – Nos termos do artigo 204, § 2º,
inciso I, do Regimento Interno da Câmara Municipal de Porto Feliz.
QUÓRUM - Maioria absoluta, conforme preceitua o
artigo 217, inciso II, § 3º, incisos III e IV, do Regimento Interno da
Câmara Municipal de Porto Feliz.
VOTAÇÃO NOMINAL – Na forma do artigo 218, inciso II,
c/c o artigo 219, inciso III, todos do Regimento Interno da Casa
Legislativa Municipal.
É o parecer6
, que submetemos à apreciação dos nobres
Edis.
Porto Feliz, 22 de fevereiro de 2023.
Dra. Thais Mussi Ferreira
Advogada – OAB/SP 262.478
6 Este Parecer contém 21 (vinte e um) laudas, todas rubricadas pela Procuradora signatária.