Excelentíssima Senhora
THANIA MARIA CAMINSKI GEHLEN
Presidente da Câmara Municipal de Pato Branco
REQUERIMENTO Nº 1064/2023
Requerem ao Excelentíssimo Senhor Jackson Xavier
Ribeiro - Promotor da 3ª Promotoria de Justiça da
Comarca de Pato Branco/PR., informações acerca do
encaminhamento e trâmite do documento anexo. Os vereadores que abaixo assinam, Claudemir Zanco - PL e Romulo Faggion- UNIÃO, no uso de suas atribuições legais e regimentais, requerem seja enviado ao
Excelentíssimo Senhor Jackson Xavier Ribeiro - Promotor da 3ª Promotoria de Justiça da
Comarca de Pato Branco/PR., informações acerca do encaminhamento e trâmite do
documento anexo. Diante disso, gostaríamos de saber se esta Promotoria enviou/notificou o Executivo
Municipal sobre o conteúdo do documento mencionado, encaminhando alguma instrução
normativa. Em caso afirmativo, solicito informações sobre a data, bem como informações
acerca do encaminhamento e trâmite deste documento. Nestes termos, pede deferimento. Pato Branco, 21 de junho de 2023.
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Avenida Saldanha Marinho, nº 556, Centro de Mangueirinha –Paraná e Rua Luiz
Favretto, nº 201, Centro de Pato Branco – Paraná.
ILUSTRÍSSIMO (A) SENHOR (A) PROMOTOR DE JUSTIÇA DA 3ª
PROMOTORIA DA COMARCA DE PATO BRANCO/PR
“... Afastam-se, pois, os ineptos e os apaziguados,
que costumam abarrotar as repartições, num
espetáculo degradante de protecionismo e falta
de escrúpulos de políticos que se alçam e se
mantêm no poder leiloando empregos públicos ”.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo
brasileiro. 17. Ed. Atualizada. In: AZEVEDO,
Eurico de Andrade;
DANILO CASAGRANDE MASSON MONTEIRO, brasileiro, casado,
advogado, inscrito na OAB/PR 91.763, inscrito no CPF n° 086.836.376-62 e RG
n° 16.304.551-6, Titulo de Eleitor n° 173224600213, Zona 073, Seção 0291, Pato
Branco/Pr, com escritório profissional situado à Avenida Saldanha Marinho, nº
556, Centro de Mangueirinha – Paraná e Rua Luiz Favretto, nº 201, Centro de
Pato Branco – Paraná, vem com o devido respeito manifestar e requerer o que
segue.
I - DA SITUAÇÃO FÁTICA:
É de conhecimento deste notificante que o Sr. RENATO GARDESZ
está trabalhando na Secretaria dos Conselhos CMDDCA sendo integrante da
Comissão Especial correspondente ao Edital 01/2023 que abriu inscrição a
concorrência ao cargo de Conselheiro Tutelar desta Comarca.
Sabe-se ou pelo menos a parte desconhece até o presente momento,
que o referido cidadão tenha sido aprovado em Concurso Público para exercer a
referida função junto ao CMDDCA.
É de conhecimento que a Prefeitura, acabou preterindo os candidatos
aprovados e classificados, lançando mão dos famosos “contratos de
credenciamento”, permitindo o ingresso de pessoal no serviço público municipal a
margem do que preleciona os arts. 37, II e V, da CF.
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Avenida Saldanha Marinho, nº 556, Centro de Mangueirinha –Paraná e Rua Luiz
Favretto, nº 201, Centro de Pato Branco – Paraná.
O ora noticiando, no intuito de evitar contratações irregulares, em
prejuízo dos candidatos aprovados e classificados em concurso público, busca a
efetivação dos direitos coletivos e o cumprimento dos princípios da legalidade e
interesse público e coletivo as margens dos princípios da administração pública.
Ocorre que se ao menos por ora se verifica uma verdadeira burla aos
preceitos por parte do Município, em flagrante desrespeito às leis, em especial
à Constituição Federal, e aos princípios que regem a Administração Pública.
Obviamente, a não realização de concurso público, ou sua realização e
não obediência estrita, como no presente caso, acabam por possibilitar as
práticas clientelistas enfatizadas nas representações apontadas. No caso
vertente, os candidatos aprovados e classificados deveriam ter sido
convocados para a posse e devidamente efetivados ao cargo que está
sendo exercido ao invés de serem aviltados pela Prefeitura Municipal em
priorizar as contratações precárias em manifesto flagrante de burla
constitucional.
Optou a Administração Pública por “contratar servidores sob o abrigo
de contratos temporários e precários”, argumentando que boa parte dos
aprovados no concurso público já foi nomeada e a necessidade de aprovação de
Lei para criação de mais cargos e que sem os contratados a prestação de serviço
na área de saúde estaria prejudicada. A situação evidentemente é ilegal.
Um erro não justifica outro. A falta de planejamento da Administração e
a má vontade política não podem servir com fundamento para inúmeras
contratações ilegais. Este tipo de contratação ilegal, possibilita que servidores não
concursados venham a ser “contratados”, como de fato ocorreu, privilegiando os
apadrinhados políticos que não foram aprovados e classificados no concurso
público.
Agindo assim, usa a Administração Pública de uma prática comum no
Brasil e contumaz neste município, que prestigia o clientelismo, em razão de
interesses políticos-pessoais, em detrimento das normas e da Constituição
Federal. Ao invés de dar posse aos aprovados e classificados, investindo-os nos
cargos, parte-se para a “contratação precária”. Isso dá uma conotação de “favor”
ao ato do Administrador Público, e torna o “contratado/beneficiado” vulnerável
quanto ao seu “emprego”, e até mesmo sua “subsistência”.
Abre-se assim espaço para manipulações, pressões, bem como para a
famigerada troca de favores, consubstanciada na manutenção do emprego em
troca do voto. Isso decorre do fato de se “dar um emprego” a quem dele precisa, o
que é muito bem usado pelos políticos brasileiros, e, como não podia ser
diferente, tornou-se prática reiterada, corriqueira e festejada neste município.
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Favretto, nº 201, Centro de Pato Branco – Paraná.
Observa-se o uso político das vagas no Serviço Público Municipal, o
que garante a continuidade da “malfadada prática” no decorrer do tempo,
inclusive em Gestões anteriores. Logo, dúvida não resta de que a “contratação
temporária” é uma opção política clientelista e manifestamente antijurídica.
Por sua vez, o concurso público tem por um dos fundamentos
exatamente o oposto, no caso, acabar com esta ideia de “favor”, já que o
aprovado investiu-se em cargo público através da sua meritocracia e do seu
próprio esforço, pois se preparou para obter a aprovação.
Por outro lado, a condição de efetivo lhe confere estabilidade no cargo
público, o que tem dois grandes aspectos: primeiro, o fato de ter estabilidade no
cargo, rompendo-se a dependência em relação ao Administrador quanto a
permanência no cargo, e com sua consequência, a garantia conferida ao servidor
de não submeter aos humores do gestor público, já que possui garantias
asseguradas pelo ordenamento jurídico.
Em razão das observações feitas, a investidura no cargo público
enfraquece as práticas clientelistas e, usando o jargão popular, o famoso “toma lá,
dá cá”, o que não agrada aquele Administrador oportunista e não comprometido
com os reais valores da sociedade.
Calha registrar que os concursados são pessoas que estão
devidamente preparadas para o exercício de cargo público, uma vez que tiveram
seus conhecimento testados.
A ilegal prática de “contratação precária e temporária” traz para o corpo
docente do município pessoas cuja qualificação é no mínimo questionável, ante a
ausência de parâmetro quanto ao preparo destes profissionais.
Assim, resta evidente que o cargo atualmente exercido pelo referido
cidadão deve ser preenchido por candidato aprovado em concurso público, razão
que a parte provoca o presente Ministério Público na qualidade de Fiscal da
Ordem Jurídica para que seja tomada todas as medidas administrativas e judiciais
que lhe compete ao fim de que seja respeitado e cumprido os princípios
constitucionais e o da legalidade da administração pública.
II - DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A proteção do patrimônio público e social enquadra-se entre as funções
institucionais do MINISTÉRIO PÚBLICO, emanada da própria Constituição
Federal, que conferiu ao Parquet a defesa de vários interesses e direitos que
afetam a sociedade de forma relevante. A legitimidade do MINISTÉRIO PÚBLICO
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Avenida Saldanha Marinho, nº 556, Centro de Mangueirinha –Paraná e Rua Luiz
Favretto, nº 201, Centro de Pato Branco – Paraná.
para promover a defesa do patrimônio público e social encontra-se estampada
nos artigos 127 e 129, III, da Constituição Federal, art. 117, III, da Constituição do
Estado de Goias, art. 1º, IV, e 5º da Lei n.º 7.347/85 e art. 25, IV, a e b, da Lei
n.º 8.625/93.
Sem delongar no trato de ponto pacífico, vale trazer aos autos dois
precedentes do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que não deixam
margem para dúvidas quanto à legitimidade do Ministério Público no presente
caso:
“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. INTERESSES
TRANSINDIVIDUAIS. CONCURSO PÚBLICO.
1. A legitimação do Ministério Público para propositura da
ação civil pública está na dependência de que haja
interesses transindividuais a serem defendidos, sejam eles
coletivos, difusos ou, ainda, os tidos por direitos ou
interesses individuais homogêneos tratados coletivamente.
2. Em se tratando de concurso público cuja realização, em
tese, fugiu aos princípios da legalidade, impessoalidade
(acessibilidade) e moralidade, ocorre o interesse do
Ministério Público na propositura de ação civil pública
tendente a decretar a nulidade do certame.
3. Propugnando-se, na ação civil pública, a anulação de
concurso público ante a inobservância de princípios
atinentes à administração pública, o interesse em tutela é
meta individual difuso. Em sentido inverso, houvesse a
intenção de assegurar eventuais direitos dos candidatos
inscritos no certame, presente estariam interesses
individuais homogêneos.
4. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ, 2ª Turma,
REsp 191.751/MG, rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
v. U., DJ 06.06.2005 p. 240). Ação civil pública. Concurso
para professor universitário.
1. O Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação
civil pública em defesa dos princípios que devem reger o
acesso aos cargos públicos por meio de concurso,
configurado o interesse social relevante.
2. Embargos de divergência conhecidos e providos.” (STJ,
Corte Especial, EREsp 547.704/RN, rel. Min. CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO, v. U., DJ 17.04.2006 p.
160).
A fim de revelar que a própria Corte Superior comunga de tal
entendimento, convém cotejar trecho da notícia lançada no azado site do STJ
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Avenida Saldanha Marinho, nº 556, Centro de Mangueirinha –Paraná e Rua Luiz
Favretto, nº 201, Centro de Pato Branco – Paraná.
( www.stj.jus.br), na data de 04 de janeiro de 2011, sob o título “MP PODE
AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA ”:
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a
legitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública em matéria
previdenciária. O entendimento, baseado em voto da ministra Laurita Vaz, se
alinha à posição que vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no
sentido de valorizar a presença do relevante interesse social envolvido no
assunto, que diz respeito, em grande parte, a pessoas desvalidas social e
economicamente.
Em seu voto, a ministra Laurita ressaltou que a jurisprudência recente
do STJ tem sido pela tese desfavorável à legitimidade do MP. Entretanto, a
ministra resgatou vasta doutrina e jurisprudência recente do STF que autorizam o
órgão a ajuizar ação civil pública para tutela de direitos individuais homogêneos
sem relação de consumo.
No STJ, o recurso é do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O
Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) considerou legítima a atuação do
Ministério Público Federal em demanda que diz respeito à revisão de benefícios
previdenciários.
A autarquia recorreu, mas não teve êxito. A ministra Laurita explicou
que os interesses individuais homogêneos classificam-se em subespécies dos
interesses coletivos, e que o MP tem legitimidade para propositura de ação na
defesa de interesses individuais homogêneos, sociais e coletivos. “A ação civil
pública presta-se à tutela não apenas de direitos individuais homogêneos
concernentes às relações consumeristas, podendo o seu objeto abranger
quaisquer outras espécies de interesses transindividuais”, afirmou.
Sendo assim, o STF já admitiu a atuação do MP para ajuizar ação para
discutir não só a revisão de benefício previdenciário (RE 549.419 e RE 607.200),
como a equiparação de menores sob guarda judicial a filhos de segurados, para
fins previdenciários (RE 491.762) e o critério de concessão do benefício
assistencial aportadores de deficiência e idosos (RE 444.357). No mesmo sentido
é a posição do STF quanto à proteção de direitos sociais, como a moradia e a
educação.
Considerando que a Constituição Federal, tal como fez à moradia e
educação, elevou a previdência social à categoria de garantia fundamental do
homem, inserindo-a no rol dos direitos sociais, para a ministra do STJ é
indiscutível a presença do relevante interesse social no âmbito do direito
previdenciário, o que viabiliza a atuação do MP na demanda.
“O reconhecimento da legitimidade (...) mostra-se patente tanto em
face do inquestionável interesse social envolvido no assunto, como, também, em
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razão da inegável economia processual, evitando-se a proliferação de demandas
individuais idênticas com resultados divergentes, com o consequente acúmulo de
feitos nas instâncias do Judiciário, o que, certamente, não contribui para uma
prestação jurisdicional eficiente, célere e uniforme”, disse. Coordenadoria de
Editoria e Imprensa do STJ.
III – DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DOS APROVADOS E
CLASSIFICADOS EM CONCURSO PÚBLICO
Antes de adentrar no mérito, sobre o direito subjetivo à nomeação dos
aprovados e classificados, é necessário destacar que não haveria nenhum óbice
legal ao aproveitamento dos classificados, que o diga, com expressa previsão e
mediante necessidade do serviço público, pois ao contratar servidor mediante
contrato precário em detrimento dos candidatos aprovados e classificados, fica
patente a necessidade do serviço público e a disponibilidade financeira para o
custeio da remuneração dos servidores.
Noutro vértice, necessário pontuar, que na atual conjuntura doutrinária
e jurisprudencial já não encontra mais respaldo a tese comumente defendida
pelos gestores públicos, que os candidatos aprovados fora do número de vagas
estabelecidas no Edital, não podem ser nomeados, ao falso argumento de que
esses candidatos não possuem direito líquido e certo à nomeação, devendo esta
estar adstrita ao mero juízo de conveniência e oportunidade do Gestor Público
responsável pela realização do Concurso Público. Essa tese, encontra-se
rechaçada pela moderna construção jurisprudencial dos Tribunais Superiores.
Ainda que a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de
vagas deva ocorrer nas hipóteses em que as nomeações não foram integralmente
preenchidas pelos candidatos aprovados e classificados, oportuno registrar que,
in casu, o direito desses candidatos em serem nomeados encontra-se amparado
pela construção jurisprudencial e doutrinária hodierna, conforme se demonstrará.
Nesse ponto, merece esclarecimento que o Município de Pato
Branco-PR deveria convocar e nomear os candidatos aprovados e
classificados em concurso, ao invés de lançar mão dos famosos contratos
precários.
A desídia do Governo Municipal de Pato Branco está demonstrada pois
impende ressalta a existência de função desempenhada por servidor contratado
são típicas dos cargos efetivos objeto do concurso público o que, por si só,
constitui fraude à obrigatoriedade constitucional do concurso público.
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Assim, diante da contratação ilegal de servidores comissionados por
esta municipalidade, não há dúvidas da necessidade de ocupação dos cargos
públicos, bem mesmo de que o Município de Pato Branco possui disponibilidade
financeira para tanto.
Destarte, não subsiste razão plausível para que o município se negue a
nomear os candidatos aprovados e classificados em concurso público.
In casu, o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados e
classificados no concurso público se dá sob dois enfoques: primeiro pela
vinculação que se submete a Administração Pública em preencher os cargos
disponibilizados no concurso público e, segundo, pela obrigatoriedade de se
nomear candidatos aprovados e classificados em concurso público em face da
existência de contratos a título precário firmados pela Administração Pública fora
das hipóteses autorizadas por lei.
No primeiro caso, o Superior Tribunal de Justiça por reiteradas
ocasiões manifestou-se da seguinte forma:
RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CITAÇÃO DOS DEMAIS
CANDIDATOS. DESNECESSIDADE – OMISSÃO QUANTO
À NOMEAÇÃO DE SERVIDOR CLASSIFICADO.
CANDIDATOS REMANESCENTES APROVADOS.
CARGOS VAGOS. NOMEAÇÃO. ATO VINCULADO.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E
CERTO.
1. A Administração Pública só pode ser exercida em
conformidade com a lei. A atividade administrativa consiste
na expedição de atos infralegais e, portanto,
complementares à lei.
2. O candidato em concurso público tem assegurado o
direito à nomeação, se aprovado dentro do limite de vagas
previsto no edital, em face do disposto em lei estadual. O
provimento no cargo, na hipótese dos autos, não consiste
em mera expectativa de direito, mas em ato vinculado à
clara e expressa determinação legal.
3. Na espécie, o direito atribuído aos candidatos
classificados dentro do número de vagas há de ser deferido
aos demais aprovados, diante da impossibilidade de serem
providas as vagas com os candidatos classificados, desde
que respeitada a ordem de classificação.
4. A Administração não pode deixar de prover as vagas,
nomeando os candidatos remanescentes, depois da prática
de atos inequívoco, a necessidade de preenchimento de
vagas. Recurso provido.” (STJ, 6ª Turma, RMS 21.308/MG,
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rel. Ministro Paulo Medina, julgado em 05.09.2006, DJ
02.10.2006, p. 314).
No voto condutor do Acórdão acima transcrito, o Relator Ministro Paulo
Medina prestou as seguintes considerações pertinentes a hipótese ora tratada,
verbis:
“Conforme consta no relatório, logo após a data da
homologação do concurso, a Administração nomeou seis
candidatos. Cinco deles na listagem geral e um portador de
deficiência. Desses, apenas uma encontra-se empossada
no cargo. Assim, é forçoso reconhecer que há vagas não
providas que deverão ser preenchidas pelos candidatos
remanescentes.”
E continuou:
“ Entendo que há similitude entre as situações postas à
apreciação do Judiciário, pois, na espécie dos autos,
embora não tenha surgido novas vagas, dos candidatos
aprovados dentro do limite das vagas, somente um
permanece efetivamente no cargo. A Administração, além
disso, demonstrou a necessidade de provimento dos
cargos, ao empossar, ou tentar empossar, os seis
candidatos aprovados nos limites das vagas. Tais fatos têm
o condão de transmudar a mera expectativa de direito em
direito subjetivo.”
No mesmo sentido, a melhor Doutrina por Celso Antônio Bandeira de
Mello, ao tratar em sua obra acerca da nomeação candidatos aprovados em
concurso público, ensina que:
“Como consequência dessa prioridade, a Administração só
com eles poderá preencher as vagas existentes dentro do
seu período de validade, quer já existissem quando da
abertura do certame, quer ocorridas depois. É certo,
outrossim, que não poderá deixá-lo escoar simplesmente
como meio de evadir ao comando de tal regra, nomeando
em seguida os aprovados em concurso público sucessivo,
que isso seria um desvio de poder. Com efeito, se fosse
possível agir desse modo, a garantia do inciso IV do
art. 37 da CR/88 não valeria nada, sendo o mesmo uma
letra morta”. (Sem ênfases no original)
Conclui-se, portanto, que exteriorizada a vontade de
contratar da Administração Pública, o número de vagas por
ela ofertados deverá ser preenchido em razão de sua
vinculação ao motivo que justificou a realização do concurso
público. Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 15ª ed.
P. 259.
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Aplicável ao caso, portanto, a Teoria dos Motivos Determinantes que
na doutrina de José dos Santos Carvalho Filho3 pode ser compreendida da
seguinte forma:
“Desenvolvida no direito francês, a teoria dos
motivos determinantes baseia-se no princípio de que o
motivo do ato administrativo deve sempre guardar
compatibilidade com a situação de fato que gerou a
manifestação da vontade. E não se afigura estranho que
se chegue a essa conclusão: se o motivo se conceitua
como a própria situação de fato que impele a vontade do
administrador, a inexistência dessa situação provoca a
invalidação do ato. Acertada, pois, a lição segundo a qual
'tais motivos é que determinam e justificam a realização do
ato e, por isso mesmo, deve haver perfeita
correspondência entre eles e a realidade.”
Quanto ao segundo enfoque - omissão na nomeação de candidatos
aprovados em concurso público em benefício de contratações precárias –
Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, na consagrada obra Improbidade
Administrativa, prestam as seguintes considerações:
“Considerando que a discricionariedade reside na liberdade
de aferir a real necessidade da nomeação para a satisfação
do interesse público, não guardando similitude com o
arbítrio que há muito corrói a administração pátria, afigurase evidente que é defeso ao administrador contratar
agentes outros, concursados ou não, com vínculo
temporário ou permanente, para desempenhar a atividade
que deveria ser executada pelos aprovados no concurso e
que ainda não foram nomeados. Neste caso, a contratação
de agentes que não participaram do certame, durante o
lapso de validade deste, torna evidentes, a um só tempo, a
necessidade de que novos servidores sejam contratados e o
arbítrio do administrador ao não nomear aqueles que
haviam sido aprovados. Verificada esta situação, a
expectativa dos aprovados se transmuda em direito líquido
e certo, o que, além de tornar cogente a sua nomeação,
legitima o Ministério Público a pleitear tal providência em
juízo, já que afastada a discricionariedade inerente a atos
dessa natureza.”
E continuam:
“Os cargos em comissão são criados por lei e destinam-se
apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
Devem ser criados em número compatível com a
necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária do
ente responsável pelo pagamento de sua remuneração,
sendo vedado exercer atividades outras que não as
referidas na Constituição. Havendo nítido desequilíbrio entre
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o número de cargos em comissão e as atividades a serem
desempenhadas, ou mesmo a superioridade em relação aos
cargos de provimento efetivo, ter-se-á a
inconstitucionalidade da norma que os instituiu, restando
violados os princípios da proporcionalidade e da
moralidade”.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no
Mandado de Segurança nº 16662-6/101, sob a relatoria do Desembargador
Rogério Arédio Ferreira, proferiu o Acórdão, cuja ementa segue abaixo transcrita:
“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CONVOCAÇÃO. RESERVA TÉCNICA. CONTRATAÇÃO
DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO.
1 – A jurisprudência é pacífica no sentido de que a
aprovação em concurso público gera mera expectativa de
direito a nomeação, competindo a administração, na seara
de seu poder discricionário, nomear os candidatos
aprovados de acordo com a sua conveniência e
oportunidade.
2 – A mera expectativa se transforma em direito subjetivo,
com a imposição a administração de nomear os aprovados
dentro do prazo de validade do concurso, caso tenha havido
preterição na ordem classificatória ou contratação a título
precário para preenchimento de vagas existentes, em
detrimento da nomeação dos candidatos aprovados em
concurso público válido. Segurança concedida”.
(TJGO – 3ª Câmara Cível. DJ 224 de 26/11/2008. Rel. Des.
Rogério Arédio. Processo 200801343458).
Destarte, não há dúvidas de que quando candidatos aprovados e
classificados em concurso público forem preteridos com a contratação de
servidores comissionados para desempenharem as funções que lhes são típicas,
a discricionariedade do ato administrativo “transmuda-se” para ato vinculado, e a
expectativa de direito à nomeação em direito subjetivo. Ademais, a contratação
precária de servidores pelo Município Réu constitui fraude ao concurso público,
passível de penalização dos agentes públicos às sanções enumeradas no
art. 12 da Lei 8.429/92.
O Superior Tribunal de Justiça, em decisão recente, assim decidiu:
ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO -
NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS,
AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL,
CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA
ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO -
PRECEDENTES.
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1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de
vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito
subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a
Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a
necessidade do preenchimento de novas vagas.
2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a
sua desclassificação em razão do não preenchimento de
determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem
de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a
quantidade das novas vagas disponibilizadas.
3. Hipótese em que o Governador do Distrito Federal,
mediante decreto, convocou os candidatos do cadastro de
reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo
de Analista de Administração Pública – Arquivista, gerando
para os candidatos subsequentes direito subjetivo à
nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de
desistência.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.
(STJ – 2ª Turma, RMS 32105/DF. Rel. Ministra Eliana
Calmon. Dje 30/08/2010). (Destacou-se)
Logo, o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados e
classificados no Concurso Público para o preenchimento das vagas da
administração pública é a medida de justiça em consonância com os princípios da
administração pública.
Noutro vértice, o ato unilateral do Poder Público em realizar
contratações precárias representa não só a existência de recursos financeiros
para efetivamente realizar contratações, bem como a necessidade de
preenchimento dos referidos cargos.
IV – DA ILEGALIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS:
No caso em tela, o objeto da discussão é a preferência de Contratos
Temporários e precários feitos pelo Município em detrimento da nomeação dos
aprovados e classificados dentro do período de validade do concurso.
A Constituição Federal pátria estabelece os preceitos fundamentais e
indispensáveis num Estado Democrático e de Direito, no que tange a organização
da Administração Pública, em seu artigo 37 disciplina a estrutura de princípios
que o Administrador deve ter em suas condutas.
“Artigo 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
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Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência, ”
Sob o enfoque doutrinário, imprescindível a lição idealizada pelo
eminente doutrinador ALEXANDRE DE MORAES, em sua obra “Direito
Constitucional”, 13ª edição, 2003, ed. Atlas, São Paulo – SP, pg. 311,
conceituando o princípio da legalidade:
“O tradicional princípio da legalidade, previsto no
artigo 5º, II, da Constituição Federal e anteriormente
estudado, aplica-se normalmente na Administração Pública,
porém de forma mais rigorosa e especial. Pois o
administrador público somente poderá fazer o que a lei
autoriza, diferentemente da esfera particular, onde será
permitido a realização de tudo que a lei não proíba. Esse
princípio coaduna-se com a própria função administrativa,
de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas
sim em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a
necessidade de preservar-se a ordem jurídica.”
A Constituição Federal em seu artigo 37, IX, dispõe sobre a
contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público, norma repetida pela Constituição do Estado de
Goias em seu artigo 92, X, e pela Lei Orgânica Municipal, em seu art. 116. Art.
37- IX- C. F. – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.”
Desta forma, três são os requisitos a serem observados pela
Administração nas contratações por tempo determinado, sob pena de
inconstitucionalidade: o interesse público, a temporalidade da contratação e
hipóteses previstas em lei.
Por excepcional interesse público deve-se entender como aquele
revelador de uma situação especial que pode ou não estar ligado à imperiosidade
de um atendimento urgente. Conclui-se que o traço marcante do excepcional
interesse público é o caráter eventual e emergencial da contratação por tempo
determinado.
Nesse sentido, não há de se conceber contratação por tempo
determinado para o atendimento de atividades permanentes, rotineiras, para o
provimento de cargos típicos de carreiras, como é o caso do Sr. Renato Gardesz.
A jurisprudência brasileira é unânime ao censurar situações análogas a
aqui exposta, onde existem temporários em lugar de aprovados em concurso
público com o prazo de validade aberto. Nesse sentido, confira-se o entendimento
esposado pelos tribunais pátrios:
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Favretto, nº 201, Centro de Pato Branco – Paraná.
EMENTA – TJSP - Demanda condenatória - Aprovação em
concurso público; dentro do número de vagas - Expiração
do prazo de validade do concurso sem efetivação da
nomeação - Direito subjetivo à nomeação - Apelação e
reexame necessário parcialmente providos; APELAÇÃO
CÍVEL Nº 990.10.244493-7; COMARCA: BANANAL;
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO; APELANTE:
PREFEITURA MUNICIPAL DE ARAPEI; APELADO:
ROSEMEIRE MARIA ARANTES CHANTAL; JUÍZA
PROLATORA DA DECISÃO RECORRIDA: DRA. MARIA
ISABELLA CARVALHAL ESPOSITO.
Acórdão: Apelação Cível em Mandado de Segurança
2004.010332-8 Relator: Luiz Cézar Medeiros Data da
Decisão: 31/08/2004. EMENTA: ADMINISTRATIVO -
CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO -
PRETERIÇÃO - CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS A
TÍTULO PRECÁRIO - EXISTÊNCIA DE VAGAS - DIREITO
LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.
É certo que a aprovação em concurso público gera apenas expectativa
de direito à nomeação; todavia, "a mera expectativa se convola em direito líquido
e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há
contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas
existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda
válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função" (RESP n. 476.234/SC,
Min. Felix Fischer).
Em recente e elogiável decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais, firmou entendimento idêntico ao que se busca por
intermédio desta ação civil pública:
TJMG - EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PÚBLICO. APROVAÇÃO EXCEDENTE. DIREITO À
NOMEAÇÃO E POSSE. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.
I - Sem olvidar a regra de que, em princípio, candidato
aprovado em concurso público detém não mais que
expectativa de direito à nomeação, a jurisprudência recente
do STJ tem orientado no sentido de que, quando aprovado
dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato
possui direito subjetivo à nomeação.
II - Lado outro, demonstrada a necessidade de
preenchimento das vagas ante a celebração de contratos
temporários, ainda que com candidatos aprovados, a
Administração tem por dever buscar, nos candidatos
excedentes, por ordem de classificação, aquele a ser
nomeado.
III - Uma garantia individual - daquele habilitado em certame
frente ao cargo objeto de contratação temporária - não se
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sobrepõe à outra, maior, mais ampla, que rege, também, o
provimento público, ligada à legitimidade preferencial dos
demais candidatos que hajam obtido melhor classificação.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.0143.09.021990-6/001 -
COMARCA DE CARMO DO PARANAÍBA - AGRAVANTE
(S): MUNICÍPIO CARMO PARANAÍBA REPRESENTADO
(A)(S) POR MARCOS AURÉLIO COSTA LAGARES -
AGRAVADO (A)(S): ENI MARIA ALVES VELOSO -
RELATOR: EXMO. SR. DES. FERNANDO BOTELHO;
Relator: Des.(a) FERNANDO BOTELHO Relator do
Acórdão: Des.(a) FERNANDO BOTELHO Data do
Julgamento: 23/09/2010 Data da Publicação: 24/11/2010.
No tocante a contratação precária ao arrepio da ordem constitucional
realizada no âmbito do Município de Pato Branco Paraná não possui caráter
ocasional nem emergencial.
“Art. 37 - II - a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso público de
provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em
lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
A respeito do tema, é oportuno trazer à baila a valorosa doutrina de
Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, Malheiros
Editores, 15º edição, ano 2002, página 261):
“A Constituição Federal prevê que a lei (entende: federal,
estadual, distrital ou municipal, conforme o caso)
estabelecerá os casos de contratação para o atendimento
de necessidade temporária de excepcional interesse
público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de
pessoal perante contingências que desgarrem da
normalidade das situações e presumam admissões
apenas provisórias, demandadas em circunstâncias
incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e
temporária (incompatível, portanto, com o regime normal
de concursos).
Depois, temos o pressuposto da temporariedade da função: a
necessidade desses serviços deve ser sempre temporária. Se a necessidade é
permanente, o Estado deve processar o recrutamento através dos demais
regimes. Está, por isso, descartada a admissão de servidores temporários para o
exercício de funções permanentes; se tal ocorrer, porém, haverá indisfarçável
simulação, e a admissão será inteiramente inválida.
Lamentavelmente, algumas administrações, insensíveis (para
dizer o mínimo) ao citado pressuposto, tentam fazer contratações
temporárias para funções permanentes, em flagrante tentativa de fraudar a
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regra constitucional. Tal conduta, além de dissimular a ilegalidade do objeto,
não pode ter outro elemento mobilizador senão o de favorecer alguns
apaniguados para ingressarem no serviço público sem concurso, o que
caracteriza inegável desvio de finalidade.
O último pressuposto é a excepcionalidade do interesse público que
obriga ao recrutamento. Empregando o termo excepcional para caracterizar o
interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações
administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores.
Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde
à excepcionalidade do próprio regime especial.
Algumas vezes, o Poder Público, tal como sucede com o pressuposto
anterior e em regra com o mesmo desvio de poder, simula desconhecimento de
que a excepcionalidade do interesse público é requisito inafastável para o regime
especial.
“Sensível a esse tipo de evidente abuso – no mínimo ofensivo ao
princípio da moralidade administrativa, o STF julgou procedente ação direta e
declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que permitia o recrutamento de
servidores pelo regime especial temporário, calcando-se em dois fundamentos:
1º) falta de especificação das atividades de excepcional interesse público;
2º) ausência de motivação quanto à real necessidade temporária das funções a
serem exercidas.
A decisão é de todo louvável e registra acertado controle sobre esse
tipo de admissão de servidores em desconformidade com o parâmetro
constitucional. Lamentavelmente, a contratação pelo regime especial, em certas
situações, tem servido mais a interesses pessoais do que ao interesse
administrativo. Por intermédio desse regime, têm ocorrido contratações
'temporárias' com inúmeras prorrogações, os que as torna verdadeiramente
permanentes”.
Dessarte, à luz dos ensinamentos dos juristas supramencionados,
resta clarividente que as contratações em questão, travestidas sob a máscara de
“contratos temporários e precários”, configuram, em verdade, contratação
temporária de agentes públicos para o exercício de funções permanentes, as
quais foram realizadas sem concurso público, fora das hipóteses admitidas
constitucionalmente, uma vez que as contratações temporárias só são admitidas
pela Carta Constitucional Brasileira “para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público” (art. 37, IX).
Impende argumentar que a conduta do gestor municipal que efetua
inconstitucionalmente contratações temporárias e precárias, além de configurar
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ofensa à Carta Constitucional, em virtude de caracterizar transgressão aos
princípios da legalidade, da eficiência e da moralidade, as referidas contratações
caracterizam a prática do ato de improbidade administrativa previsto no caput do
artigo 11 da Lei nº 8.429/92.
Ante o exposto, é possível concluir que a contratação precária
realizada pelo Governo Municipal de Pato Branco-PR foi efetuada em
desconformidade com a Constituição Federal, em nítido propósito de burlar
o Princípio Constitucional do Concurso Público, insculpido no art. 37, II,
da CF/88.
Logo, restou demonstrado que os aprovados e classificados aos
respectivos cargos oferecidos por intermédio do concurso público, tem o direito
subjetivo à nomeação, pois ficou exaustivamente comprovado, que o Município
vem celebrando contratos temporários, preterindo o direito constitucional dos
aprovados e classificados à nomeação.
A propósito, leciona CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO:
"No caso, entretanto, o direito a não ser preterido se liga ao
direito de ser nomeado, porque a preterição funciona como
fato revelador da ocorrência de fato anterior que é o que
constitui o candidato aprovado no direito a ser nomeado. A
saber: a preterição revela de modo evidente que o Poder
Público considerou necessário o preenchimento do cargo (e,
portanto, escolhido já o momento de preenchê-lo).’’
Ora, como o aprovado só não tinha o direito à nomeação (de acordo
com o próprio fundamento das decisões acertadas do STF) porque competia ao
Poder Público determinar o momento oportuno de efetuá-la, desde o instante em
que ele haja sido definido pelo Poder Público, nasce o direito à nomeação. O
Estado tem competência discricionária quanto ao instante oportuno para
preencher os cargos.
Contudo, quando, de algum modo, revela já ter efetuado sua escolha
discricionária, exaure tal poder, concretizando-o. E, ao concretizá-lo, passa-se do
campo do discricionário para o campo do vinculado" (in Regime dos Servidores da
Administração Direta e Indireta. 3. Ed. São Paulo: Malheiros, 1995) (g. N.).
E prossegue o autor:
"A admissão de pessoal a qualquer outro título ou a
designação de outros servidores, em desvio de função, para
exercerem as correspondentes aos cargos postos em
concurso são outros tantos fatos demonstradores, e de
modo inequívoco, de que o Poder Público considerou
necessário o preenchimento daqueles cargos e, por isso
mesmo, já definiu o momento de provimento deles - ainda
que se queira furtar a tal obrigação. Sempre que isto
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Favretto, nº 201, Centro de Pato Branco – Paraná.
suceda, há direito dos aprovados em concurso à obtenção
de suas nomeações".
Diante dos fatos e fundamento acima exposto, este órgão Ministerial na
qualidade de FISCAL DA ORDEM JURÍDICA detém de atribuições para tomar as
medidas jurídicas cabíveis a fim de que seja cumprida a lei e os princípios da
administração pública.
VII – DOS PEDIDOS
Em face de todo o exposto, requer a este MINISTÉRIO PÚBLICO:
1) O recebimento da presente notificação, sua autuação e processamento
administrativo para que sejam tomadas as medidas administrativas e judiciais
cabíveis com a máxima urgência em relação a presente noticia e descumprimento
normativo.
2) De forma subsidiária e em razão de anterior manifestação de ‘’suposta’’
PARCIALIDADE da Comissão Especial responsável pela análise dos Candidatos
ao Cargo de Conselheiro, pendente de análise pelo pleno do CMDDCA, requer ao
Ministério Público que determine a imediato afastamento do Sr. Renato Gardesz
com a nomeação de outro servidor devidamente habilitado e concursado para
assumir o cargo e fazer parte da Comissão Especial.
Na oportunidade deixa a parte os votos de estima e respeito.
Pato Branco, 16 de junho de 2023.
DANILO CASAGRANDE MASSON
ADVOGADO ASSISTENTE
OAB/PR 91.763