materia nº 1/2016

JOSÉ AFONSO DA SILVA
Advogado
Protessor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da USP
PARECER
A CONSULTA
O DR. CLÁUDIO PACHECO PRATES LAMACHIA, na qualidade de
Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, honrando-
me com o pedido de um parecer jurídico, expõe que:
“O “art. 25, caput e inciso 1, da Lei n. 8.666/93 afirma que: É incxigivel à
licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a
contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”.
“Por sua vez, o art. 13, caput e inciso V, do mesmo diploma legal dispõe que:
“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais
especializados os trabalhos relativos a: (...) NV - patrocínio ou defesa de causas
judiciais ou administrativas”. Por conseguinte, a previsão de inexigibilidade de
procedimento licitatório aplica-se aos serviços advocatícios, em virtude de eles sc
enquadrarem na categoria de serviço técnico especializado, cuja singularidade,
tecnicidade e capacidade exigidas do profissional tornam inviáveis a realização de
licitação”.
Acrescenta ainda que aquela entidade atua como assistente do Recorrente
Antônio Sérgio Baptista Advogados Associados S/C Lida. no Recurso
extraordináno n.656.558/SP, de Relatoria do Ministro Dias Toffoh, cuja
repercussão peral fora reconhecida. Em tal processo, é discutido se há
configuração de ato de improbidade administrativa nos casos de contratação de
serviços advocatícios por ente público na modalidade de inexigibilidade.
Com essas considerações, consulra-me mediante a apresentação dás
seguintes quesitos:
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JOSÉ AFONSO DA SILVA 39
Advogado
Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da USP
1) Atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, é inexigivel
procedimento licitatório para contratação de servicos advocatícios pela Administração Pública,
dada a singularidade da atividade e a anviabilização objetiva de competição, sendo inaplicável a
espécie o disposto no art. 89 (in totum) do referido diploma legal”.
2) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, há alguma hipótese de aplicação do
disposto no art. 89 da mesma lei on de ontra lei, sob a alegação da prática de ato de
improbidade administrativa nos casos de contratação de serviços adovaticios por ente prblico na
modalidade de inexigibilidade de licitação.
A resposta aos quesitos da consulta requer considerações doutrinárias sobre
o processo de licitação, assim como sobre natureza da aúvidade advocaticia.
1. O princípio da licitação
1. Na minha atividade jurídica, muitas vezes tenho escrito sobre licitação e
seus problemas, de sorte que aqui não raro se encontrarão passagens de alguns
desses escritos, o que, se por um lado é algo já visto, por outro lado revela que
não se está aqui inventando tese para o caso concreto, mas aplicando doutrina
antes estabelecida.
2. Licitação, como se sabe, é um procedimento administrativo destinado à
provocar propostas e a escolher proponentes de contratos de execução de obras,
serviços, compras ou de alienações do Poder Público. O princípio da diitacão
significa que essas contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de
seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública. Constirur um
princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa
e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público.
3. É hoje um princípio constitucional, nos precisos termos do art. 37, NNI,
da Constituição, 4» verbis:
“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, servicos, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure agraldade
de condições a todos os concorrentes, com clinsulas que estabeleçam obrigacdes de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da dei, o qual somente
nana! Posttena, 3 ed. São Paulo, Malhemros, 2016, pp tm
E CE, Jose Afonso da Silva, Curso de Direito Cons
084, é Comentário Contextual à Constituição, 9 ed. São Paulo, Malheiros, 2014 Pp 35H e 35]
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Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da USP é ;
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permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações”.
4. O art. 37, NNI, como nele se lê, alberga o princípio, ressalvados os casos
especificados na legislação. O texto é importante, porque, ao mesmo tempo em que
firma o princípio da licitação, prevê a possibilidade legal de exceções, ou seja,
autoriza que a legislação especifique casos para os quais o princípio fica
afastado, como são as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação. Se o
princípio é constitucional, a exceção a ele, para ser válida, tem que ter também
previsão constitucional. Essa cláusula excepcionante é que dá fundamento
constitucional as hipóteses, previstas em lei (Lei 8.066, de 1993), de fiitacdo
dispensada, de licitação dispensável e as de mexigibilidade de licitação.
5. Há ainda a considerar outro ponto relevante, qual seja o da relação entre
princípio e exceção, em face da norma constitucional. O que se quer destacar «
que tanto o modelo do princípio como o modelo das exceções são disposições
constitucionais com o mesmo valor jurídico. Se o princípio tem predominância
por caracterizar-se como uma opção política fundamental, as exceções não se
diminuem de relevância porque se revelam igualmente como uma opção política
destacada, precisamente porque, ao retirar ou permitir que se retire da órbita do
princípio uma parcela da realidade normada, o constituinte acabou por dar a essa
parcela, ou casos excepcionados ou passíveis de serem excepcionados, um valor
especialmente destacado.
2. Inexigibilidade de licitação
6. Às hipóteses de dispensa de licitação não interessam a este parecer,
porque a consulta delimitou seu âmbito à hipótese do inc. H do art. 25 da de
Licitações (Lei 8 666, de 21.6.1993). Citado dispositivo estatur:
“Art. 25. E inexigível a licitação quando honver inviabilidade de competicio. em
especial:
JOSÉ AFONSO DA SILVA Lg
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“II — para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Ler, de
natureza singular, com profissionais on empresas de notória especralização, vedada «a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”.
$7º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa enjo conceito no
campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudo, experiência,
publicações. organização, aparelhamento, equipe técnica, om de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o sem trabalho é essenctal e
indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
7. Aí se tem que é inexigível a licitação quando “houver inviabilidade de
competição”. | essa inviabilidade se dá não apenas nos casos indicados
expressamente no dispositivo, que não são exaustivos, pois apenas enunciam
hipóreses especiais, decorrentes da cláusula “em especial? constante do caput do
artigo. Aí é que se inserem os serviços jurídicos ou de natureza advocatícia, ndos
como especializados por incisos do art. 13 da Lei 8 6606, de 1993, como se verá
com mais vagar adiante.
3. Peculiaridades dos serviços advocatícios
8. A pecubandade mais saliente dos serviços advocatícios é que eles
assentam no princípio da confiança, que repugna o certame licitatório, mas essa
confiança que é subjetiva sim, mas com singularidades que afastam critérios
puramente pessoais. Primeiro, porque decorre da natureza valoraúva do objeio
jurídico que, por se prender, a circunstâncias especiais que O liga ao titular, revela
singularidade específica, depois porque as pessoas que precisam de um advogado,
confiam em que O sex vai resolver O ser problema.
9. Bem, examinemos um pouco esse tema. À questão fundamental annente
à inexigibilidade da licitação, como observa Carlos An Sundfeld, é a da
determinação do objeto da contratação. As caracterísucas do objeto é que
definem a viabilidade ou não do certamey claro, à vista do disposto na legislação
“CF. Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo, Malheiros, 1994, p. 43. /
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que regulamenta o processo licitatório. À lei da licitação inclur entre Os servicos
soras, consultorias
técnicos profissionais os trabalhos relativos a pareceres, ass
patrocinio ou defesa de cansas judiciais om administrativas (ave. 13, M, MI e N). Todas
hipóteses entram no conceiro de serviços jurídicos ou de servicos
advocatícios. O patrocínio e a defesa de causas judiciais ou administrativo, como
se sabe, são de natureza exclusivamente advocatícios. Pareceres, assessoras €
consultorias, quando sejam de natureza jurídica, se revelam serviços advocatícios
porque só podem ser prestados por advogados.
10. O que diferencia os objetos jurídicos de outros objetos profissionais é
que os segundos, como os objetos da medicina, da biologia, da engenharia cre,
são regidos e conhecidos por ciências exatas, enquanto os primeiros são regidos «
conhecidos por uma ciência cultural, ciência valoranva, ciência interpretativa; por
isso, são dialéticos, conflitivos, pois em torno de um objeto jurídico há sempre
dois ou mais advogados em peleja: um põe, o outro contrapõe; um argumenta, o
outro contra-argumenta, porque esse objeto é também o objeto de um processo
que busca a solução do conflito de interesse em torno dele, daí que um advogado
põe, O outro contrapõe e o juiz compõe, de sorte que os profissionais que a
exerce, os advogados, têm uma dimensão para além do compromisso de
desempenhar bem e corretamente sua profissão, porque cumpre uma tuncão
social e um 724n1s público. Por isso escrevi:
A advocacia não é apenas uma profissão, é também um 274745 € “uma
árdua fatiga posta a serviço da justiça”. O advogado, servidor ou auxiliar da
Jusuça, é um dos elementos da administração democrática da Justiça, Por
isso, sempre mereceu o ódio e a ameaça dos poderosos ... Bem sabem os
ditadores reais ou potenciais que os advogados, como disse Calamandrer,
são “as supersensíveis antenas da justiça”. E esta está sempre do lado
contrário de onde se situa O autoritarismo. Acresce ainda que a advocacia é
a única habilitação profissional que constitui pressuposto essencial à
formação de um dos Poderes do Estado: o Poder Judiciário”
3 CF. José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. cit.. p. 603. citando Eduardo J. Couture. /
Los Mundamientos de! Abogudo. Buenos Aires. Depalma. 1951. pp. [1 c3l
JOSÉ AFONSO DA SILVA
Advogado
Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da USP “á
4. Objeto ilicitável
11. Disso tudo, resulta um objeto ilicitável, porque: como licitar um tal
objeto? Antes de chegar ao núcleo da questão relativa à inexigibihdade da
licitação de serviços advocatícios, cabe uma discussão prévia sobre à necessidade
de a Administração Pública terceirizar esses serviços mediante à contratação de
advogado particular. Há quem entenda que, tendo a Constituição instituído a
advocacia pública, mediante a previsão da Advocacia-Geral da União (art. 131) c das
Procuradorias estaduais e do Distrito Federal (art. 132) para o exercício de sua
representação judicial e consultoria jurídica, ficaram impedidas de rerceirizar seus
serviços advocatícios.
Essa interpretação, contudo, requer melhor consideração. Em primeiro
lugar, porque os Municípios não estão contemplados nessa insutucionalização
constitucional, sem embargo de poderem ter suas procuradorias, como por certo
os Municípios das Capitais dos Estados e Municípios maiores as têm. Mas há
centenas de Municípios que não as têm, porque sequer comportam manter
procuradorias jurídicas como um serviço permanente de sua estrutura. Por isso,
têm que recorrer à contração de um profissional habilitado para prestar-lhes cus
serviços, quando as circunstâncias 0 exigem. Demais, a próprias enndades
federadas que têm suas procuradorias e consultorias jurídicas, não raro, se veem
na contingência de contratar advogado para pareceres ou para a defesa de seus
interesses em juízo.
12. Para analisar essas questões, vou me permitir parar de um caso de
minha experiência pessoal, ocorrido antes da Constituição de 1988, mas, não
obstante isso, ilustra bem a matéria.
A Prefeitura Municipal de São Bernardo do Campo, em São Paulo, toi
condenada à pagar vultosa importância ao autor de uma ação movida contra ela
O procurador municipal responsável pela defesa da Prefeitura lancou no
expediente interno da Procuradoria Jurídica a nota de que era causa perdida.
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Advogado 4
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“seria inútil recorrer”, O que foi aprovado pela chefia do órgão. O Preteiro, que
era o jurista Tito Costa, ciente disso, contratou 0 advogado Francisco de Mmeda
Prado, ad exttum, para defender a Prefeitura na segunda instância. O contratado
apelou, fez detesa oral e afinal, conseguiu uma redução da ordem de 80º, da
condenação.
Acontece que o advogado do autor da causa ingressou com ação popular
contra o Prefeito, a Prefeitura c o contratado, alegando ilegalidade e lesividade du
contratação, porque, argumentava, tendo a sua própria procuradonia jurídica, não
era lícito contratar advogado particular para fazer o que cabia a ela.
Aí, o Prefeito contratou o Professor Geraldo Ataliba para defender a
Prefeitura e a cle na ação popular. Diante disso, o autor popular propôs outra
ação popular contra a Prefeitura, o Prefeito e o Professor, com os mesmos
fundamentos. Daí é que o Prefeito contratou meus serviços para defender a ele e
a Prefeitura. Accitei à contração porque não tive nenhuma dúvida sobre a sua
legalidade. Ao final da contestação, disse que ficava aguardando a acão popular
contra mim. O autor popular não o fez; poupou-me, mas continuou encontrando
motivos para novas ações populares que defendi e venci a todas.
13. O caso é exemplar. Primeiro, porque mostra que, mesmo tendo a
enudade sua procuradoria, pode ser necessário contratar advogado parúcular,
para sua defesa — a procuradoria se recusava a interpor recurso cabível, Segundo,
porque mostra à impossibilidade de fazer licitação no exíguo prazo para
interposição de recurso. Jira. pois, um caso típico de inexigibilidade de licitação
por uma circunstância geradora de inviabilidade de competição.
Ai está um fator que é típico da atividade advocaricia: ou seja a angustia dos
prazos (vamos chamar esse fator, sem preocupação técnica, de princípio da
premência). Princípio este que é incompatível com o princípio da heitação,
incompatibilidade que torna inviável o processo leirarório. Estou atento à
observação de que aqui só estamos no campo do patrocínio é da defesa de;
JOSÉ AFONSO DA SILVA us
Advogado
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judiciais, vefendos como serviços técnicos especializados no inc. v do art. 13 da
Lei 8.066, de 1993. De fato, não preciso insistir no serviço de consultoria, porque
quem dá pareceres jurídicos são juristas de notória especialização com
insofismável inexigibilidade de licitação nos precisos termos do art. 25, inc. 11,
daquela lei. Togo, não há necessidade de quebrar lanças em favor de questão
resolvida por decisão expressa da própria lei de licitação.
14. Fora, pois, dessa hipótese de clara e precisa inexigibilidade de licitação,
há o extremo de serviços advocatícios rotineiros, “que não demandam maiores
conhecimentos especializados, para o fim da inexigibilidade de bcitação” * Isso se
pensarmos apenas em termos de especialização, mas como vistos acima ha
outros fatores que arredam a aplicação da licitação para a escolha de profissionias
da advocacia. Com bem salientou, Alice Gonzalez Borges, Professora Iitular de
Direiro Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade Católica de
Salvador:
“Nunca é demais ressaltar c repeur que pode ocorrer a cnexigibilidade da
licitação de serviços advocatícios por duas causas bem definidas na legislação:
ou porque se trata de serviços [de profissionais om empesas| de notória
especialização, ou porque, em muitos outros casos, se configure mesmo,
por causas diversas e potencialmente inimagináveis por qualquer legislador,
verdadeira immabilidade de competicião”
Até porque, como já mencionado de passagem, o art. 25 da Lei 8.060, de
1993, que enuncia as hipóteses de inviabilidade de competição licitatória, não é
exaustivo, o que se comprova pelo teor do enunciado que confere a
inexigibilidade, quando inviável a competição, “em especial? nos casos indicados
nos incisos do dispositivo. Há, portanto, outros casos possíveis de inexigibilidade
de licitação por inviabilidade de competição fora dos enumerados no disposimvo
15. Alice Gonzalez Borges, refletindo sobre o evidente antagonismo entre
as normas infraconsutucionais, do Estatuto da OAB e do seu Código de Fnca, c
1 Cf Alce Gonzalez Borges, “Licitação para contratação d servicos profissionais de advocacia” em it
206/136
3Cf ob cit. RDA, 206/137.
JOSÉ AFONSO DA SILVA E
Advogado ç
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as da lei geral de licitações, apresenta diversos fatores € circunstâncias que
mostram a inviabilidade de comperição heitatória dos serviços advocaricios
Permito-me transcrever o essencial do texto daquela ilustre professora,
respondendo a questão que antes cla mesma pusera, “Mas licitar como?”
“O exercício éuco da advocacia não se compadece com a compeução
entre seus profissionais, nos moldes das normas de licitação, cuja própria
essência reside justamente na competição. Muito apropriadamente, O
Código de Énca recomenda, no oferecimento dos serviços do advogado,
o moderação, discrição e sobriedade (arts. 28 e 29 Jart. 39 do NCE!|)
“O art. 34, inc. IV, do Estatuto da OAB, veda ao advogado angariar ou
captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros. O Código de Etica,
no art. 5º, estabelece o princípio da incompanbilidade do exercicio da
advocacia com procedimentos de mercantilização, e, no ar. 7º, veda o oferecimento de
serviços profissionais que impliquem, direta on indiretamente, incilcação om captação de
clientela (art. 5ºe 39 NCE]
“Enquanto o art. 30, inc. II, da Lei 8.666/93, estatui, como um dos
requisitos de habilitação técnica a indicação das instalações materiais da
empresa licitante, o art. 31, $ 1º, do Código de Ética do Advogado veda, nos
anúncios do advogado, menções ao tamanho, qualidade c estrutura da sede
profissional, por constituírem captação de clientela [arts. 39 e 40 NCE!|.
E “Consutui requisito de habilitação técnica dos mais importantes, na Lei
8.666/93, a comprovação, por meio de atestados idôncos de órgãos
públicos e privados, do desempenho anterior do heitante em atividades
semelhantes àquela objetivada na licitação (art. 30, $ 3º). O Código de Inca
veda, nos arts. 29, 4 4º, e 33, IV, a divulgação de listagem de chentes c
patrocínio de demandas anteriores, considerados como captação de chentes |art.
+42, 1, NCE].
“Se o Estaturo da OAB e o Código de Ética vedam a captação de
clientela, os procedimentos de mercantilização da profissão e o aviltimento
de valores dos honorários advocatícios (arts. 39 e 4 do Código de Etica
Jarts. 2% IN, “FP, 29, parágrafo vínico, e 41, $ 6º NCE]), como conciliar rar»
princípios com a participação de advogados, concorrendo com outros
* Observe-se que à autora cita o Código de Etica anterior. superado pelo Codigo de Etica. baixado pela
Resolução 02/2015. No que interesse a este parecer. não há diferença essencial. Citarei entre colchetes os “4
dispositivos correspondentes do Novo Código de Etica abreviado para NCE. como mostrado no texto.
EU
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Advogado
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advogados em uma heitação de menor preco, nos moldes do art. 45, 1,072"
da lei 8.666/937
“Também resulta inviável, pelos mesmos princípios, a participação de
escritórios de advocacia em licitações do tipo 77e/hor técnica, a qual, nos
termos do art. 46, $ 1º, descamba, afinal, para o cotejamento de preços
Obviamente, também a licitação de técnica e preco do art. 46, $ 2º, que
combina aqueles dois requisitos.
“O próprio problema do preço dos serviços advocatícios é outra questão
que oferece certas peculiaridades.
“Se, como é usual, esse preço consta de uma parte fixa e dos honorános
da sucumbência, estes últimos são fixados pelo julgador, ficando fora de
qualquer previsão ou negociação.
“Por outro lado, como adverte o art. 37 do Código de Ética, é sempre
imprevisível O desenvolvimento posterior da demanda, devendo-se até
prevenir, na fixação de honorários, a superveniência de outras medidas,
solicitadas ou necessárias, incidentais ou não, direta ou indireta, decorrente
da causa, que justifiquem posteriores acréscimos [art 48, $ PP NCE).
“Qutro argumento, que esbarra contra as normas éticas da profissão, é o
de que os advogados assim contratados não terão muito trabalho, porque
praticamente estariam apenas utilizando formulários padrões previamente
preparados. Mas o art. 34, V, do Estamto proíbe ao advogado assinar
qualquer trabalho que não tenha redigido, ou em cuja redação não haja
colaborado”
16. Maçal Justen Filho também não encontrou meio satisfatório para a
licitação de serviços advocatícios. “Todas as fórmulas usualmente utilizadas para
licitar serviços de advocacia são deteituosas. A melhor seria a realização de
concurso”. Mas logo, observa: “No entanto, mesmo O concurso poderia
conduzir a resultados equivocados na medida em que não se ortentasse a avahar a
apudão para o exercício concreto da advocacia Um concurso voltado apenas ao
conhecimento teórico produzia resultados inconvenientes”? É Ora, quando um
"Cf. ob. cit. RDA 206/138 e 139.
8 Cf. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo, 9º ed., São Paulo, Dialética. 2002. p. 282
JOSÉ AFONSO DA SILVA
Advogado
Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da USP
MN.
4
especialista em licitações da categoria do autor se esforça denodadamente na
busca de uma forma de licitação para os serviços advocatícios e não encontra,
não há outra conclusão senão a de que tais serviços são regidos por princípios c
singularidades incompatíveis com o princípio da licitação, como, aliás, ficou bem
demonstrado acima com fundamento nos textos da Professora Micc González
Borges, razão por que Hely Lopes Meirelles não teve dúvida em sustentar a
inexigibilidade de licitação para tais serviços, nos termos seguintes:
“Cabe ressaltar que a doutrina e a jurisprudência, bem como julgados dos
“Tribunais de Contas, têm reconhecido a inviabilidade de competição para os
serviços jurídicos ou de natureza advocatícia, que se inserem, sem duvida,
no rol do art. 13 (incisos I, II e IV), desde que tais serviços não sejam
padronizados (como ajuizamento de milhares de execuções da previdência
social), mas, ao contrário, tenham natureza singular, ou caracteristicas
individualizadoras, e os profissionais prestadores sejam de notória
especialização. Não só existe a impossibilidade jurídica de competição de
preço ou de técnica entre Os servicos jurídicos, como também a instauração
de licitação contraria as normas do próprio fistatuto da Ordem dos
Advogados e respecuvo Código de Ética (arts. 39 e 4H far. 48.4 6 NCE] e
Precedentes do Tribunal de Etica 1.062, no Processo E-1.355). Assim, nem
mesmo o concurso seria viável”?
17. Julgados do Supremo Tribunal I'ederal já acolheram essa doutrina de
inviabilidade da competição relauvamente aos serviços advocatícios,
independente da notória especialização, desde uma velha decisão de relatora do
Min. Carlos Mário Veloso, in verbis:
“Acrescente-se que a contratação de advogado dispensa licitação, dado
que a matéria exige, inclusive, especialização, certo que se trata de trabalho
intelecrual, impossível de ser aferido em termos de preço mais baixo, Nesta
Linha, o trabalho de um médico operador. Imagine-se a abertura de licitação
para a contratação de um médico cirurgião para realizar delicada cirurgia
num servidor. Iisse absurdo somente seria admissível numa sociedade que
nunca sabe conceituar valores. O mesmo pode ser dito em telacão ao
“CF Licitação e Contrato Administrativo. 13º ed., São Paulo. Malheiros. 2002. pp. 115 e 16.
JOSÉ AFONSO DA SILVA |
Advogado '
Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da USP N
advogado, que tem por missão defender interesses do Estado, que tem por
>» Jo
missão a detesa da res publica”.
18. Mais recente é o julgado de relatoria do Mim. Tiros Grau:
"Contratação emergencial de advogados face ao caos admimistranvo
herdado da administração municipal sucedida. (...) A hipótese dos autos
não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da
emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de
competição e, logo, inexigibihdade de licitação. “Serviços técnicos
profissionais especializados” são serviços que a Administração deve
contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última
instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração,
deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, O requisito da
confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Dai que
a realização de procedimento heitatónio para a contratação de tais serviços
— procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento
objetivo — é incompatível com a atribuição de exercício de subjeuvidade
que O direito positivo confere à Administração para a escolha do “trabalho
essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena sansfação do objero
do contrato” (cf. o 41º do arr. 25 da Lei 8.666/1993). O que a norma
extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao
elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes
para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de
licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados
possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de
desfrutarem da confiança da Administração." (AP 348, rel. mun. Eros
Grau, julgamento em 15-12-2006, Plenário, DJ de 3-8-2007.)
Observe-se que o elemento básico que fundamenta a decisão de
inexigibilidade de licitação no acórdão é o grau de confiança: “são servicos que a
Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo,
em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração,
deposite na especialização desse contratado”.
Isso fica mais claro ainda se lermos os fundamentos em que o Min. Eros
Grau assentou sua decisão. Ele recorreu a passagens de sua obra doutrinária
“ Recurso de Habeas Corpus n. 72.830-8-RO. Relator Min. Carlos Mário Veloso. 2? Turma do STF. | ds
24.10.95, em Alice González Borges. ob. cit., RDA 206 140. E em Hely Lopes Meirelles. ob. cit.. p. 1106. nova 4
16.
JOSÉ AFONSO DA SILVA q3
Advogado
Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da USP
sobre a matéria. Diz ele, citando sua obra: “Entendo, não obstante, que “serviços
técnicos profissionais especializados” são serviços que a Administração deve
contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância,
com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na
especialização desse contratado. E isso, exatamente isso, o que diz o direiro
positivo, como adiante demonstrarer.
“Vale dizer: nesses casos, o requisito da confiança da Administração em
quem deseje contratar é subjetivo, logo, a realização de procedimento
licitatório para contratação de tais serviços — procedimento regido, entre
outros, pelo princípio do julgamento objetivo — é incompatível com à
atribuição de exercício de subjetividade que o direito postuvo contere à
Administração para a escolha do “trabalho essencial e indiscutivelmente
mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato (ct. o $ 1º do art. 25
da Lei 8.666/93)".11
Ao propósito, é importante o voto da Min. Carmen Lúcia, em apoio ao
Relator, mas com clareza sobre a inexigibilidade de licitação de serviços
advocatícios, como se vê desse trecho do voto:
“No caso de contratação de advogado, tal como justificado, motivado,
ocorreria realmente a situação prevista de inexigibilidade de licitação, por
não há, como disse o Ministro Eros Grau, condições de objetivamente
cumprir-se o art. 3º da Lei n. 8.666/93. Um dos princípio da licitação,
postos pelo art. 3º é exatamente o do julgamento objetivo. Não há como
dar julgamento objeuvo entre dois ou mais advogados. De toda sorte, como
verificar se um é melhor do que o outro? Cada pessoa advoga de um jeito.
Não há como objenvar isso. Esse é o tipico caso, como mencionou O
Ministro Eros Grau, de inexigibilidade de licitação — artigo 25 ce arupo
e iged
5. Resposta aos quesitos da consulta
19. À vista, pois, do exposto com base na doutrina e em julgados do
Supremo Tribunal Federal, respondo aos quesitos da consulta do seguinte modo
Ao 1º quesito
Sim, pois é inexigível procedimento licitatório para contratação de serviços adrocatiros
pela Administração Pública, dada a singularidade da atividade e a inviabilização o
“CE Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo. Malheiro. 1995. pp. 5465 e 70.
JOSÉ AFONSO DA SILVA
Advogado 50
Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da USP
competição. Fundamento esta resposta na decisão do Min. Eros Gran e no voto da Mon
Cármen Liícia, transcritos acima, respectivamente: a) “Entendo, não obstante, que “servicos
técnicos profissionais especializados” são serviços que a Administração deve contratar sem
licitação, escolhendo o contratado de acordo, em víltima instância, com o gran de confiança que
ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado"; b) “Não há como dar
Julgamento objetivo entre dois on mais advogados. De toda sorte, como verificar se mm é melhor
do que o outro? Cada pessoa adroga de mm jeito. Não há como objetivar isso. Esse é o típico
caso, como mencionou o Ministro Eros Gram, de inexigibilidade de licitação”.
Ao 2º quesito
Não, à vista da resposta anterior, não há hipótese de aplicação do disposto no art. 89 da
Lei 6.666/1993 nem da lei de improbidade administrativa, pois a contratação de advogado,
no caso, está justificada, motivada, porque ocorre a situação prevista de inexigibilidade de
licitação, pois não há, como disse o Ministro Eros Gran, condições de objetivamente cnmprir-se
o art 3º da Lei n. 8.666/93.
E o meu parecer, s. m. ).
São Paulo, 10 de junho de 2016.
vise sl —
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“ RG 1.410.813-6
CPF 032 588 748-91