São Lourenço da Mata, 09 de maio de 2019 · MENSAGEM DE VETO Nº005/2019-GABINETE DO PREFEITO
Ref. Projeto de Lei nº024/2019, de autoria do Exmo. Sr. Vereador
Antônio Barros de Souza Filho
Exmo. sr. Presidente,
comunico a Vossa Excelência que o Projeto de Lei Municipal
nº024/2019 nesta data recebeu VETO deste Poder Executivo, nos
termos do artigo 39 da Lei Orgânica do Município, segundo o parecer
da Procuradoria Municipal (Doe. em anexo), nos termos do Art.32,111 da
Lei da Orgânica do Município.
Em virtude de todos esses argumentos.encareço aos nobres Senhores
Vereadores a manutenção do veto ao Projeto de Lei nº0242019.
Reafirmo a Vossa Excelência, protestos de consideração e _apreço.
Bruno Gomes de Oliveira
-
Prefeito
A Sua Excelência
Vereador Cicero Pinheiro dos Santos Junior
Presidente da Câmara Municipal de São Lourenço da Mata.
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PREFEITURA DE
São Lou.renço
da. Ma.ta.
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São Lourenço da Mata, 08 de maio de 2019.
PARECER JURÍDICO Nº 185/2019/PGM/SLM
ÓRGÃO SOLICITANTE: GABINETE DO PREFEITO
ASSUNTO: Análise do Projeto de Lei nº 024/2019
..-----.,,
1 Dispõe sobre autorizar o Poder
Executivo Municipal a adquirir e
posteriormente a doar peixes e milho
às famílias hipossuficientes
econômicas do Município e dá
outras providências.
Autor: Antônio Barros de Souza Filho.
1 - RELATÓRIO
Trata-se de consulta encaminhada pelo Gabinete do
Prefeito sobre Projeto de Lei nº 024/2019, enviado pela Câmara de
Vereadores, dispondo sobre autorizar o Poder Executivo Municipal a adquirir e
posteriormente a doar peixes e milho às famílias hipossuficientes econômicas
do Município e dando outras providências.
É o sucinto relatório. Segue o exame jurídico.
11 - ANÁLISE JURÍDICA.
É cediço em matéria constitucional que terminada a
fase de discussão e votação, aprovado o projeto de lei, este deverá ser
encaminhado para a apreciação do Chefe do Executivo, para sanção ou veto.
Em caso de concordância, de aquiescência, o Chefe do
Executivo sancionará o projeto de lei, sendo esse o momento em que o projeto
de lei se transforma em lei.
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Sã.o Lourenço
da. Ma.ta.
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A sanção poderá ser expressa ou tácita.
Sanção expressa é quando o Chefe do Executivo
deliberadamente manifesta a sua concordância. Contudo, na sanção tácita,
recebido o projeto, se ele não se manifestar no prazo de 15 dias úteis, o seu
silêncio importará sanção. É o famoso "quem cala, consente", ou seja, ficando
silente, é como se o Chefe do Executivo não discordasse do projeto
encaminhado pelo Legislativo.
Ressalte-se que a sanção não convalida vício formal
subjetivo de iniciativa, ou seja, em se tratando, por exemplo, de projeto cuja
iniciativa seja reservada ao prefeito e encaminhada por um vereador, a sanção
não corrige o vício, que é insanável.
Cabe destacar que o prazo para sanção ou veto é de
15 dias, contados da data do recebimento.
Já em caso de discordância, poderá o prefeito vetar o
projeto de lei, total ou parcialmente; Mas ou se veta todo o projeto de lei (veto
total), ou somente parte dele. O veto parcial só abrangerá texto integral de
artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea. Assim, pode-se afirmar que não
existe veto de palavras, o que poderia alterar, profundamente, o sentido do
texto. O prefeito poderá vetar o projeto se entendê-lo inconstitucional (veto
jurídico), ou contrario ao interesse público (veto político).
Cumpre estabelecer que o veto é sempre expresso.
Assim, não existe veto tácito, devendo ser motivado e por escrito. O veto é
sempre supressivo, não podendo adicionar. Além disso, o veto é superável ou
relativo, pois poderá ser "derrubado" pelo Poder Legislativo.
Importa lembrar, ainda, que se o prefeito simplesmente
vetar, sem explicar os motivos de seu ato, estaremos diante da inexistência do
veto, portanto, o veto sem motivação expressa produzirá os mesmos efeitos da
sanção (no caso, tácita).
No caso em apreço, importa relembrar as diretrizes
constitucionais que estabelecem o Estado laico. Isso significa um país ou
nação com uma posição neutra no campo religioso. Também conhecido
como Estado secular, o Estado laico tem como princípio a imparcialidade em
assuntos religiosos, não apoiando ou discriminando nenhuma religião.
É muito comum varias prefeituras brasileiras,
especialmente as de pequeno porte, realizarem doações de peixes durante a
Semana Santa e de milho durante o São João. Será que estas doações
durante um período certo e determinado de tempo podem ser consideradas
legais? Quais os requisitos e cuidados as prefeituras devem adotar caso
queiram efetuar este tipo de doação? É o que pretendemos esclarecer com
este estudo.
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Sã.o Lourenço
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Inicialmente, é importante frisar que a doação de peixes
para pessoas carentes durante o período da semana santa e de milho durante
o São João parece ter um viés mais eleitoreiro do que propriamente o objetivo
de retirar as pessoas necessitadas do estado de carência em que se
encontram. Pois, é fácil perceber que nenhum programa social que tenha
duração de apenas um dia resultará na diminuição da carência da população.
Ainda que se questione o caráter assistencial e a
eficácia de um programa de doação de alimentos apenas em determinado dia
ou época do ano, a concessão de benefícios (peixes e milhos) a pessoas
carentes deve atender as regras das subvenções sociais descritas na Lei nº
4.320/64 e na Lei Complementar nº 101/2000. Além desses instrumentos
legais, outros cuidados também são essenciais a fim de evitar a reprovação
das contas do gestor junto aos Tribunais de Contas.
O primeiro ponto que se deve obedecer para
concessão de peixes e milhos durante a semana santa e festejos juninos é
inserir essa ação social como uma etapa de um programa mais amplo e
permanente de assistência social. Ou seja, a lei de criação de determinado
programa social deve prever várias ações de combate a pobreza, uma delas
seria a distribuição destes insumos no período da Semana Santa e São João.
Com isto, evita-se que o Tribunal de Contas questione a eficácia de um
programa social limitado a determinado dia ou período do ano.
O principal ponto de destaque diz respeito a vedação
imposta pela Constituição Federal de o Poder Público subvencionar cultos
religiosos e igrejas ou manter relações de dependência ou aliança com
entidades doutrinárias (art. 19, 1). Além disso, o gestor deve lembrar que nem
toda sociedade possui o ritual de não comer carne durante a semana santa.
Existem diversas outras religiões que não seguem esta orientação. Dessa
forma, a doação de peixes durante o feriado da páscoa não pode estar
associada a determinado grupo religioso ou a certa entidade. Isto é, o principal
critério para escolha dos beneficiários do programa não deve ser religioso, mas
de necessidade e renda.
Ademais, o projeto de lei em comento viola também a
iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo local para matérias que versem
sobre serviços públicos, tudo conforme preconiza o art. 32, Ili, da Lei Orgânica
Municipal.
Assim estabelece o art. 32, da Lei Orgânica do
Município:
"Art. 32 - Compete privativamente ao Prefeito, a
iniciativa de projetos de lei que disponham sobre:
( ... )
Ili - Organização administrativa, matéria tributária e
orçamentária, serviços públicos e pessoais da
administração."
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Sno Lou.renço
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Sabe-se que não é tarefa fácil definir o serviço público,
pois a sua noção sofreu consideráveis transformações no decurso do tempo,
quer no que diz respeito aos seus elementos constitutivos, quer no que
concerne à sua abrangência. Além disso, diversos textos e alguns autores
adotam conceito amplo, enquanto outros preferem um conceito restrito. Nas
duas hipóteses, combinam-se, em geral, três elementos para a definição: o
material (atividades de interesse coletivo), o subjetivo (presença do Estado) e
o formal (procedimento de direito público).
Para satisfazer as eventuais dúvidas relativa ao tema,
passemos a abordagem do conceito de serviço público em sentido amplo e em
sentido restrito, para ao final pontuarmos uma definição teórica.
No tocante ao serviço púbico em sentido amplo,
importa destacar que sua primeiras noções surgiram na França, com a
\ chamada Escola de Serviço Público, e foram tão amplas que abrangiam,
algumas delas, todas as atividades do Estado.
Conforme ensinamento de Dinorá Adelaide Musetti
Grotti (2003: 19-20), o primeiro a utilizar a expressão teria sido Rousseau, no
Contrato Social, com o significado de qualquer atividade estatal e abrangendo
dois aspectos: "de um lado, trata-se de atividades destinadas ao serviço do
público, isto é, ações através das quais se assegura aos cidadãos a satisfação
de uma necessidade sentida coletivamente, sem que cada um tenha de
atendê-la pessoalmente; de outro, concebe-se como uma atividade estatal que
sucede ao serviço do Rei, porque se operou uma substituição na titularidade da
soberania".
No direito francês, a noção de serviço público foi
particularmente importante por duas grandes razões: (a) de um lado, o critério
do serviço público foi um dos adotados, por longo período, para separar a
competência da jurisdição administrativa da competência da justiça comum; (b)
de outro lado, foi utilizado como critério de definição do próprio direito
administrativo.
Com efeito, em decorrência da proibição aos tribunais
judiciais de apreciar os atos da Administração e de perturbar as suas
operações, surgiu a necessidade de definir os critérios definidores da
competência de cada uma das jurisdições. Esses critérios sucederam-se no
tempo, por força de interpretação do próprio Conselho de Estado Francês
(órgão de cúpula da jurisdição administrativa). Afastou-se logo de início a ideia
de que todos os atos praticados pela Administração seriam excluídos da justiça
comum. E passaram a ser adotados três critérios concomitantes: (a) o que
proibia aos tribunais judiciais o direito de condenar o Estado a pagar qualquer
soma em dinheiro (critério do Estado devedor); (b) o que atribuía à jurisdição
administrativa o conhecimento dos atos de autoridade (os atos de império) e,
aos tribunais judiciais, o conhecimento dos atos de gestão (critério dos atos de
império e atos de gestão); (c) o que atribuía à jurisdição administrativa os atos
de gestão pública, ficando com os tribunais judiciais os atos de gestão privada,
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Duas grandes ideias estavam presentes nos conceitos
de serviço público formulados pela Escola do Serviço Público: (a) trata-se de
atividade ou organização assumida por uma coletividade pública (a chamada
publicatio); e· (b) o seu objetivo é o de satisfazer a uma necessidade de
interesse geral. A esses dois elementos tem-se que acrescentar um terceiro,
que era a submissão dos serviços públicos a regime jurídico derrogatório do
direito comum. Nas palavras de Rivera (1981: 193), "na prática mais frequente
do Estado liberal, no serviço público encontravam-se reunidos três elementos:
um organismo administrativo, uma atividade de interesse geral e um regime
jurídico derrogatório do direito comum".
Como ensinam Vedei e Delvolvé (1984: 1097), "o direito
administrativo é o 'direito dos serviços públicos'. Todas as suas regras
encontram sua justificativa nesta ideia: por exemplo, as sujeições especiais que
pesam sobre os funcionários e notadamente a interdição ou a limitação do
~ direito de greve se explicam pelas necessidades do serviço público, em
particular no que se refere à continuidade; as regras especiais 'concernenies
aos bens do domínio público se explicam por sua afetação ao serviço público; o
regime exorbitante do direito comum que governa os contratos administrativos
se explica pelo laço estreito que têm esses contratos com os serviços públicos;
as condições para que incida a responsabilidade das pessoas públicas,
condições ora mais severas ora menos severas que aquelas que regem a
responsabilidade dos particulares, explicam-se pelas particularidades de
funcionamento dos serviços públicos, etc. [. . .]'.
Por influência da Escola de Serviço Público, alguns
doutrinadores brasileiros adotaram conceito amplo de serviço público
No direito brasileiro, exemplo de conceito amplo é o
adotado por Mário Masagão. Levando em consideração os fins do Estado, ele
considera como serviço público "toda atividade que o Estado exerce para
cumprir os seus fins" (1968:252). Nesse conceito ele inclui a atividade judiciária
e a administrativa; nesta o Estado exerce atividade primária, decidindo sobre o
seu próprio procedimento, ao passo que, naquela, desempenha função de
terceiro, ao gerenciar o procedimento das partes. Para ele, a atividade
legislativa é própria da Administração Pública. No entanto, ele dá também um
conceito restrito de serviço público administrativo, como "toda atividade
que o Estado exerce para cumprir seus fins, exceto a judiciária". Ainda assim, o
conceito é um pouco amplo, porque abrange todas as atividades exercidas pela
Administração Pública, sem distinguir a atividade jurídica (poder de polícia), a
atividade material (serviço público) e a atividade econômica.
Amplo também é o conceito de José Cretella Júnior
(1980:55-60), para quem serviço público é "toda atividade que o Estado exerce,
direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante
procedimento típico do direito público".
Hely Lopes Meirelles (2003:319) define o serviç
público como "todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados,
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São. lou.renço
da. Ma.ta.
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sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou
secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado". O conceito
é um pouco mais restrito do que o de Cretella Júnior, porque, ao fazer
referência à Administração e não ao Estado, exclui as atividades legislativa e
jurisdicional. No entanto, ainda é amplo, porque não distingue o poder de
polícia do serviço público. Vale dizer, abrange todas as atividades exercidas
pela Administração Pública.
Odete Medauar (2007:313) faz referência ao serviço
público em sentido amplo, que abrange inclusive as atividades dos Poderes
Legislativo e Judiciário, mas observa que, "como um capítulo do direito
administrativo, diz respeito a atividade realizada no âmbito das atribuições da
Administração Pública, inserida no Executivo". E acrescenta que o serviço
público "refere-se a atividade prestacional, em que o poder público propicia
algo necessário à vida coletiva, como, por exemplo, água, energia elétrica,
~ transporte urbano".
Edmir Netto de Araújo (201 O: 123) faz referência a um
conceito amplo, que é o de sua preferência e, segundo ele, adotado por boa
parte da doutrina estrangeira e brasileira. Nesse sentido, serviço público "é
toda atividade exercida pelo Estado, através de seus Poderes (Legislativo,
Executivo e Judiciário) para a realização direta ou indireta de suas finalidades".
Mas o autor dá também o conceito restrito de serviço público, que seria "todo
aquele que o Estado exerce direta ou indiretamente para a realização de suas
finalidades, mas somente pela Administração, com exclusão das funções
legislativa e jurisdicional, sob normas e controles estatais, para satisfação de
necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples
conveniência do Estado".
Já em relação ao serviço público em sentido estrito,
entendem-se os conceitos que confinam o serviço público entre as atividades
exercidas pela Administração Pública, com exclusão das funções legislativa e
jurisdicional; e, além disso, o consideram como uma das atividades
administrativas, perfeitamente distinta do poder de polícia do Estado. Parte-se
da distinção entre atividade jurídica e atividade social. Na primeira,
consoante ensinamento de Caio Tácito (1975:198-199) "atende-se à
preservação do direito objetivo, à ordem pública, à paz e à segurança
coletivas"; corresponde ao poder de polícia. Na atividade social, ao contrário,
"a Administração cuida de assuntos de interesse coletivo, visando ao bem-estar
e ao progresso social, mediante o fornecimento de serviços aos particulares".
Equivale aos serviços públicos propriamente ditos.
Restrito é o conceito de Celso Antônio Bandeira de
Mello (1975b:20 e 2010:679). Ele considera dois elementos como integrantes
do conceito: o substrato material, consistente na prestação de utilidade o
comodidade fruível diretamente pelos administrados; e o substrato forma
que lhe dá justamente caráter de noção jurídica, consistente em um regime
jurídico de direito público, composto por princípios e regras caracterizadas pela
supremacia do interesse público, sobre o particular e por restrições parciais.
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sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou
secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado". O conceito
é um pouco mais restrito do que o de Cretella Júnior, porque, ao fazer
referência à Administração e não ao Estado, exclui as atividades legislativa e
jurisdicional. No entanto, ainda é amplo, porque não distingue o poder de
polícia do serviço público. Vale dizer, abrange todas as atividades exercidas
pela Administração Pública.
Odete Medauar (2007:313) faz referência ao serviço
público em sentido amplo, que abrange inclusive as atividades dos Poderes
Legislativo e Judiciário, mas observa que, "como um capítulo do direito
administrativo, diz respeito a atividade realizada no âmbito das atribuições da
Administração Pública, inserida no Executivo". E acrescenta que o serviço
público "refere-se a atividade prestacional, em que o poder público propicia
algo necessário à vida coletiva, como, por exemplo, água, energia elétrica,
transporte urbano".
Edmir Netto de Araújo (201 O: 123) faz referência a um
conceito amplo, que é o de sua preferência e, segundo ele, adotado por boa
parte da doutrina estrangeira e brasileira. Nesse sentido, serviço público "é
toda atividade exercida pelo Estado, através de seus Poderes (Legislativo,
Executivo e Judiciário) para a realização direta ou indireta de suas finalidades".
Mas o autor dá também o conceito restrito de serviço público, que seria "todo
aquele que o Estado exerce direta ou indiretamente para a realização de suas
finalidades, mas somente pela Administração, com exclusão das funções
legislativa e jurisdicional, sob normas e controles estatais, para satisfação de
necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples
conveniência do Estado".
Já em relação ao serviço público em sentido estrito,
entendem-se os conceitos que confinam o serviço público entre as atividades
exercidas pela Administração Pública, com exclusão das funções legislativa e
jurisdicional; e, além disso, o consideram como uma das atividades
administrativas, perfeitamente distinta do poder de polícia do Estado. Parte-se
da distinção entre atividade jurídica e atividade social. Na primeira,
consoante ensinamento de Caio Tácito (1975: 198-199) "atende-se à
preservação do direito objetivo, à ordem pública, à paz e à segurança
coletivas"; corresponde ao poder de polícia. Na atividade social, ao contrário,
"a Administração cuida de assuntos de interesse coletivo, visando ao bem-estar
e ao progresso social, mediante o fornecimento de serviços aos particulares".
Equivale aos serviços públicos propriamente ditos.
Restrito é o conceito de Celso Antônio Bandeira de
Mello (1975b:20 e 2010:679). Ele considera dois elementos como integrantes
do conceito: o substrato material, consistente na prestação de utilidade ou
comodidade fruível diretamente pelos administrados; e o substrato forma
que lhe dá justamente caráter de noção jurídica, consistente em um regime
jurídico de direito público, composto por princípios e regras caracterizadas pel
supremacia do interesse público, sobre o particular e por restrições parciais.
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PREFEITURA DE
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da. Ma.ta.
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Para ele, "serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou
comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo
Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público -
portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais
- instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como
próprios no sistema normativo".
Embora, ao explicar o conceito, o autor se refira a dois
elementos, constata-se, pela noção transcrita, que ele também considera os
interesses que o Estado houver definido como próprios no sistema
normativo. Nessa parte, ele adota a mesma orientação de Gaston Jeze, para
concluir que é o Estado, por meio do Poder Legislativo, que, a seu sabor, erige
ou não em serviço público tal ou qual atividade, desde que respeite os limites
constitucionais.
Tal conceito restringe demais com a expressão
utilidade ou comodidade fruível diretamente pelos administrados. Nesse
sentido, seriam serviços públicos, por exemplo, o de água, o de transportes, o
de telecomunicações, o de energia elétrica, pois estes são fruíveis diretamente
pelos administrados. Mas existem outras espécies de serviços que são
considerados públicos e nem por isso são usufruíveis diretamente pela
coletividade. Assim é o caso dos serviços administrativos do Estado
prestados internamente, dos serviços diplomáticos, dos trabalhos de pesquisa
científica, os quais só por via indireta beneficiam a coletividade.
Marçal Justen Filho (2010:692) adota um conceito
também restritivo, vinculando a prestação do serviço público à satisfação de
um direito fundamental (o que é discutível, quando se pensa em serviços como
o de navegação aérea e o de portos, dentre outros) e colocando como
característica a insuscetibilidade de satisfação adequada mediante os
mecanismos da livre iniciativa (o que também é discutível, quando se pensa
que os serviços sociais, como saúde, educação, cultura, assistência,
previdência são considerados serviços públicos quando prestados pelo Estado,
sem que isto impeça a livre iniciativa dos particulares para atuarem na mesma
área). Diz ele que "serviço público é uma atividade pública administrativa de
satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais
ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, insuscetíveis
de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre iniciativa privada,
destinada a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente e executada
sob regime de direito público".
Antes de darmos a nossa definição, é preciso mostrar a
evolução que se deu no conceito de serviço público e como, diante das
dificuldades de conceituação e da sua flutuação no tempo, chegou-se a falar
em "crise na noção de serviço público".
Em suas origens, os autores, sob a influência da Escola
do Serviço Público, adotavam três critérios para definir o serviço público:
Praça Dr. Araújo Sobrinho s/n São Lourenço da Mata CNPJ: 11.251.832/0001-05
Site: www.slrn.pe.gov.br facebook: www.facebook.com/prefeituraslmdarnataoficial
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São Lourenço
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Para ele, "serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou
comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo
Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público -
portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais
- instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como
próprios no sistema normativo".
Embora, ao explicar o conceito, o autor se refira a dois
elementos, constata-se, pela noção transcrita, que ele também considera os
interesses que o Estado houver definido como próprios no sistema
normativo. Nessa parte, ele adota a mesma orientação de Gaston Jéze, para
concluir que é o Estado, por meio do Poder Legislativo, que, a seu sabor, erige
ou não em serviço público tal ou qual atividade, desde que respeite os limites
constitucionais.
Tal conceito restringe demais com a expressão
utilidade ou comodidade fruível diretamente pelos administrados. Nesse
sentido, seriam serviços públicos, por exemplo, o de água, o de transportes, o
de telecomunicações, o de energia elétrica, pois estes são fruíveis diretamente
pelos administrados. Mas existem outras espécies de serviços que são
considerados públicos e nem por isso são usufruíveis diretamente pela
coletividade. Assim é o caso dos serviços administrativos do Estado
prestados internamente, dos serviços diplomáticos, dos trabalhos de pesquisa
científica, os quais só por via indireta beneficiam a coletividade.
Marçal Justen Filho (2010:692) adota um conceito
também restritivo, vinculando a prestação do serviço público à satisfação de
um direito fundamental (o que é discutível, quando se pensa em serviços como
o de navegação aérea e o de portos, dentre outros) e colocando como
característica a insuscetibilidade de satisfação adequada mediante os
mecanismos da livre iniciativa (o que também é discutível, quando se pensa
que os serviços sociais, como saúde, educação, cultura, assistência,
previdência são considerados serviços públicos quando prestados pelo Estado,
sem que isto impeça a livre iniciativa dos particulares para atuarem na mesma
área). Diz ele que "serviço público é uma atividade pública administrativa de
satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais
ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, insuscetíveis
de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre iniciativa privada,
destinada a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente e executada
sob regime de direito público".
Antes de darmos a nossa definição, é preciso mostrar a
evolução que se deu no conceito de serviço público e como, diante das
dificuldades de conceituação e da sua flutuação no tempo, chegou-se a falar
em "crise na noção de serviço público".
Em suas origens, os autores, sob a influência da Escola
do Serviço Público, adotavam três critérios para definir o serviço público:
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Sã.o Lou.renço
da. Ma.ta.
1/411, IWV(J, (empo- pO!ta fWMCl, cJ.Ja.de
1. o subjetivo, que considera a pessoa jurídica prestadora da
atividade: o serviço público seria aquele prestado pelo Estado;
2. o material, que considera a atividade exercida: o serviço
público seria a atividade que tem por objeto a satisfação de
necessidades coletivas;
3. o formal, que considera o regime jurídico: o serviço público
seria aquele exercido sob regime de direito público derrogatório
e exorbitante do direito comum.
Quando surgiram as primeiras noções de serviço
público, era válida a combinação desses três elementos. Isso ocorreu no
período do Estado liberal, em que o serviço público abrangia as atividades de
interesse geral, prestadas pelo Estado sob regime jurídico publicístico.
No entanto, duas dissociações, pelo menos, ocorreram
quanto àqueles três elementos, tal como considerados em suas origens. Em
primeiro lugar, o fato de que o Estado, à medida que foi se afastando dos
princípios do liberalismo, começou a ampliar o rol de atividades próprias,
definidas como serviços públicos, pois passou a assim considerar
determinadas atividades comerciais e industriais que antes eram reservadas à
iniciativa privada. Trata-se dos serviços comerciais e industriais do Estado.
Paralelamente, outro fenômeno se verificou; o Estado
percebeu que não dispunha de organização adequada à realização desse tipo
de atividade; em consequência, passou a delegar a sua execução a
particulares, por meio dos contratos de concessão de serviços públicos e,
posteriormente, por meio de pessoas jurídicas de direito privado criadas para
esse fim (empresas públicas e sociedades de economia mista), para execução
sob regime jurídico predominantemente privado.
A partir daí, dois elementos foram afetados; o elemento
subjetivo, porque não mais se pode considerar que as pessoas jurídicas
públicas são as únicas que prestam serviço público; os particulares podem
fazê-lo por delegação do Poder Público. E o elemento formal, uma vez que
nem todo serviço público é prestado sob regime jurídico exclusivamente
público.
Por essa razão, os autores passaram a falar em crise
na noção de serviço público. Um autor francês - Louis Corai! - elaborou tese
de doutoramento sobre esse tema, entendendo que os três elementos
normalmente considerados pela doutrina para conceituar o serviço público não
são essenciais, porque às vezes falta um dos elementos ou até mesmo dois.
Jean Rivera (1981 :494) mostra que, em decorrência
dessa crise, ficou menos frequente a combinação dos três elementos. Existem
necessidades de interesse geral que a autoridade atende satisfatoriament
mas que nem por isso confia a órgãos públicos; e também pode acontecer qu
entidades públicas, como autarquias, desempenhem atividade industrial ou
comercial idêntica à das empresas privadas similares, e que não pode ser
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sao Lourenço
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considerada serviço público, uma vez que nenhuma peculiaridade distingue o
seu regime do adotado no setor privado. Há, aí, uma dissociação dos sentidos
subjetivo e material. A dissociação é igualmente frequente entre os dois
primeiros sentidos e o regime jurídico de serviço público: os serviços
comerciais e industriais do Estado são exercidos pelas empresas estatais sob
regime jurídico de direito privado, parcialmente derrogado por normas
publicísticas.
Posteriormente, especialmente a partir da década de
90, passou-se a falar, no direito brasileiro, em nova crise na noção de serviço
público, pelo fato de ter ocorrido, no âmbito da União Europeia, a substituição
da expressão serviço público por "serviço econômico de interesse gerar.
Contudo, no que pertine às transformações do Direito Administrativo, a Corte
de Justiça, apegada aos princípios da ordem econômica, entende que a
existência de serviços públicos exclusivos do Estado é contrária ao princípio da
livre iniciativa e que a atribuição de serviços públicos a empresas estatais
contraria o princípio da livre concorrência. No entanto, a Corte Europeia já
retrocedeu um pouco e passou a admitir, em determinadas atividades
econômicas consideradas essenciais (como telecomunicações, energia elétrica
e outras), a imposição de obrigações de serviço público, especialmente a
universalidade e a continuidade.
Depois disso, retrocedeu mais um pouco, ao substituir a
expressão serviço de interesse econômico geral por serviço de interesse
geral. Isto ocorreu porque a União Europeia evoluiu de sua posição inicial,
voltada exclusivamente para fins de interesse econômico, para uma posição
que abarca também os objetivos sociais.
Segundo ensinamento de Jacqueline Morand-Deviller
(2013: 13), houve uma aproximação entre a noção de "serviço público à
francesa" e a noção de "serviço de interesse econômico geral", adotada no
âmbito da União Europeia. Diz a autora que, "tendo alargado seus objetivos -
estritamente econômicos na origem - acolhendo o objetivo de coesão social, o
direito da União Europeia se aproximou pouco a pouco da concepção ética do
serviço público". Em outro ponto de sua obra (2013:465), a autora afirma ter
ocorrido uma recíproca influência entre o direito comunitário e o direito francês:
"habituado a situações de privilégios e monopólio, os serviços públicos
franceses tiveram que rapidamente respeitar as regras novas de publicidade e
concorrência. O conflito se apaziguou e aproximações foram procuradas de
uma parte e outra. O 'serviço público à francesa' adaptou-se às exigências de
Bruxelas mas ele também as influenciou". A autora nega que se deva, para
imitar Bruxelas, rebatizar o serviço público de serviço de interesse geral.
No direito brasileiro, parte da doutrina também fala em
crise no conceito de serviço público. Mas o abandono da expressão encontr
óbice na Constituição, que continua a falar em serviço público em vário
dispositivos, como é o caso do artigo 175.
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considerada serviço público, uma vez que nenhuma peculiaridade distingue o
seu regime do adotado no setor privado. Há, aí, uma dissociação dos sentidos
subjetivo e material. A dissociação é igualmente frequente entre os dois
primeiros sentidos e o regime jurídico de serviço público: os serviços
comerciais e industriais do Estado são exercidos pelas empresas estatais sob
regime jurídico de direito privado, parcialmente derrogado por normas
publicísticas.
Posteriormente, especialmente a partir da década de
90, passou-se a falar, no direito brasileiro, em nova crise na noção de serviço
público, pelo fato de ter ocorrido, no âmbito da União Europeia, a substituição
da expressão serviço público por "serviço econômico de interesse geral'.
Contudo, no que pertine às transformações do Direito Administrativo, a Corte
de Justiça, apegada aos princípios da ordem econômica, entende que a
existência de serviços públicos exclusivos do Estado é contrária ao princípio da
livre iniciativa e que a atribuição de serviços públicos a empresas estatais
contraria o princípio da livre concorrência. No entanto, a Corte Europeia já
retrocedeu um pouco e passou a admitir, em determinadas atividades
econômicas consideradas essenciais (como telecomunicações, energia elétrica
e outras), a imposição de obrigações de serviço público, especialmente a
universalidade e a continuidade.
Depois disso, retrocedeu mais um pouco, ao substituir a
expressão serviço de interesse econômico geral por serviço de interesse
geral. Isto ocorreu porque a União Europeia evoluiu de sua posição inicial,
voltada exclusivamente para fins de interesse econômico, para uma posição
que abarca também os objetivos sociais.
Segundo ensinamento de Jacqueline Morand-Deviller
(2013:13), houve uma aproximação entre a noção de "serviço público à
francesa" e a noção de "serviço de interesse econômico geral", adotada no
âmbito da União Europeia. Diz a autora que, "tendo alargado seus objetivos -
estritamente econômicos na origem - acolhendo o objetivo de coesão social, o
direito da União Europeia se aproximou pouco a pouco da concepção ética do
serviço público". Em outro ponto de sua obra (2013:465), a autora afirma ter
ocorrido uma recíproca influência entre o direito comunitário e o direito francês:
"habituado a situações de privilégios e monopólio, os serviços públicos
franceses tiveram que rapidamente respeitar as regras novas de publicidade e
concorrência. O conflito se apaziguou e aproximações foram procuradas de
uma parte e outra. O 'serviço público à francesa' adaptou-se às exigências de
Bruxelas mas ele também as influenciou". A autora nega que se deva, para
imitar Bruxelas, rebatizar o serviço público de serviço de interesse geral.
No direito brasileiro, parte da doutrina também fala em
crise no conceito de serviço público. Mas o abandono da expressão encont
óbice na Constituição, que continua a falar em serviço público em vário
dispositivos, como é o caso do artigo 175.
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O que vem ocorrendo é uma liberalização parcial, feita
pela legislação ordinária, especialmente nas áreas de telecomunicações,
energia elétrica, correios, portos, em que uma parte da atividade, atribuída
constitucionalmente à União para ser exercida, por autorização, permissão ou
concessão, está sendo deixada à iniciativa privada. Além disso, mesmo com
relação aos serviços públicos, passou-se a admitir que a sua execução pode
ser feita em regime de competição.
O fato é que os serviços públicos continuam a existir no
direito brasileiro, com previsão constitucional.
Assim, chegamos a conclusão que a noção de serviço
público não permaneceu estática no tempo; houve uma ampliação na sua
abrangência, para incluir atividades de natureza comercial, industrial e social.
Doutra banda, também depreendemos que é o Estado,
por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado
momento, são consideradas serviços públicos; no direito brasileiro, a própria
Constituição faz essa indicação nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, e
25, § 2o, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de
1995; isto exclui a possibilidade de distinguir, mediante critérios objetivos, o
serviço público da atividade privada; esta permanecerá como tal enquanto o
Estado não a assumir como própria.
Daí outra conclusão: o serviço público varia não só no
tempo, como também no espaço, pois depende da legislação de cada país a
maior ou menor abrangência das atividades definidas como serviços públicos.
Logo, não se pode dizer, dentre os conceitos mais
amplos ou mais restritos, que um seja mais correto que o outro; pode-se
graduar, de forma decrescente, os vários conceitos: os que incluem todas as
atividades do Estado (legislação, jurisdição e execução); os que só consideram
as atividades administrativas, excluindo jurisdição e legislação, sem distinguir o
serviço público do poder de polícia, fomento e intervenção; os que preferem
restringir mais para distinguir o serviço público das outras três atividades da
Administração Pública.
No direito positivo, a expressão é utilizada ora em
sentido amplo, ora em sentido restrito. Por exemplo, no artigo 37, § 60, da
Constituição Federal, que cuida da responsabilidade das pessoas jurídicas de
direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço
público, esta expressão aparece em seu sentido mais amplo, de modo a
abranger todas as atividades do Estado, sem distinguir a administrativa, a
judicial e a legislativa, e sem distinguir o serviço público, em sentido estrito, da
atividade de polícia, do fomento e da intervenção. Já no artigo 175, que atrib
ao poder público a prestação de serviço público, mediante concessão ou
permissão, a expressão aparece em seu sentido mais restrito, adotado po
Celso Antônio Bandeira de Mello, porque pressupõe que se trate de
fornecimento de utilidades das quais os cidadãos possam usufruir
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individualmente. Também no artigo 145, li, ao prever, como um dos fatos
geradores da taxa, a prestação de serviços públicos específicos e divisíveis,
prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a expressão serviço
público é utilizada em seu sentido mais restrito.
Daí a nossa conclusão de que o serviço público é toda
atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça
diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou
parcialmente público.
Ili - CONCLUSÃO.
As proppsições do projeto de lei em análise têm a
finalidade de autorizar o Poder Executivo Municipal a adquirir e posteriormente
a doar peixes e milho às famílias hipossuficientes econômicas do Município e
dá outras providências.
Entretanto, com base nas proposições apresentadas no
tópico anterior, ponderamos pelo veto jurídico do projeto por violar as
diretrizes constitucionais de Estado laico, bem como por usurpar a
competência privativa do Chefe do Executivo para iniciativa de projetos que
versem sobre serviço público compreendido em atividade material que a
lei atribui ao município para que a exerça diretamente, com o objetivo de
satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico
público, nos termos do art. 32, Ili, da Lei Orgânica Municipal.
Diante do exposto, e tendo em vista que este parecer
não é vinculativo, remeta-se o presente projeto de lei, bem como parecer para
superior consideração do Chefe do Executivo, a quem cabe e compete o
exercício de sanção e veto, uma vez que este parecer se propôs a elucidar
algumas dúvidas relacionadas ao tema.
É o Parecer, s.m.j.
sideração Superior.
Ass
Huqc'Farias Lins
Assessor Especial do Município
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