PROJETO DE LEI Nº 165/2021
Estabelece os mecanismos do “Seguro-Anticorrupção”
para garantir o interesse público nos processos de
licitação e a correta aplicação dos recursos públicos
A Câmara Municipal de Itaúna, Estado de Minas Gerais, decreta, e eu, Prefeito
Municipal, sanciono a seguinte Lei:
CAPÍTULO I
DO SEGURO DE GARANTIA
Art. 1º É obrigatória a contratação de seguro-garantia de execução de contrato pelo tomador
em favor do Poder Público, em todos os contratos públicos de obras e de fornecimento de
bens ou de serviços cujo os valores sejam iguais ou superiores a:
I – R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia;
II – R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para compras e serviços não referidos no
inciso anterior;
§1º o contrato de seguro-garantia é de direito privado, sem prejuízo de se sujeitar a
determinados pressupostos do regime jurídico de direito público, e terá suas diretrizes
estabelecidas pela Susep
§2º Aplica-se subsidiariamente a esta Lei o Código Civil e o Decreto-Lei 73 de 1966.
§3º Subordinam-se ao regime desta Lei todos os órgãos da Administração Pública direta e
indireta, inclusive os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pelo Município, bem como órgãos do Poder Legislativo municipal quando
pretenderem realizar as contratações ligadas à sua estrutura.
Art. 2º Para os fins desta Lei, definem-se:
I – Seguro-Garantia: contrato de seguro firmado entre a sociedade seguradora e o tomador, em
benefício de órgão ou entidade da Administração Pública, visando garantir o fiel cumprimento
das obrigações assumidas pelo tomador perante o segurado no contrato principal;
II – Tomador: pessoa física ou jurídica de direito privado devedora das obrigações assumidas
perante o segurado no contrato principal;
III – Segurado: órgão ou entidade da Administração Pública ou o poder concedente com o
qual o tomador celebrou o contrato principal;
IV – Apólice: documento assinado pela seguradora que representa o contrato de seguro
garantia celebrado com o tomador;
V – Contrato Principal: todo e qualquer ajuste entre segurado e tomador em que haja um
acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja
qual for a denominação utilizada;
VI – Endosso: documento assinado pela seguradora no qual ela aceita formalmente as
alterações propostas pelo tomador e pelo segurado ao contrato principal;
VII - Prêmio: importância devida à seguradora pelo tomador, em cumprimento do contrato de
seguro garantia;
VIII – Sinistro: inadimplemento de obrigação do tomador coberta pelo seguro garantia;
IX – Indenização: pagamento devido ao segurado pela seguradora, resultante do
inadimplemento das obrigações cobertas pelo seguro garantia;
X – Valor da Garantia: valor máximo nominal garantido pela apólice de seguro garantia, o
qual corresponde ao valor total da obra ou do fornecimento de bem ou serviço, conforme
estabelecido no contrato principal, devidamente corrigido pelo índice de atualização do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ou qualquer outro índice que venha substituí-lo.
Art. 3º Nas disposições de direito público previstas nesta lei, aplicam-se, além dos artigos
expressamente mencionados, no que couber, as disposições da Lei n.º 14.133 de 1° de abril de
2021 e da Lei n.º 8.666 de 21 de junho de 1993, pertinentes ao âmbito municipal.
Art. 4º No contrato de seguro garantia, a seguradora poderá exigir do tomador contragarantias
reais, sujeitas ao seu exclusivo crivo de avaliação e aceitação, equivalentes à importância
segurada pela respectiva apólice.
Art. 5º A contragarantia poderá estar prevista na própria apólice de seguro-garantia ou ser
objeto de contrato específico, cujo objeto seja indenização ou reembolso dos valores
eventualmente pagos pela seguradora por sinistro em apólice de seguro garantia contratada
pelo tomador.
Parágrafo Único - A contragarantia constitui contrato de indenização em favor da seguradora,
com cláusula de solidariedade que rege as relações entre, de um lado, a sociedade seguradora
e, de outro, o tomador e as sociedades integrantes de seu grupo econômico.
Art. 6º É vedada a utilização de mais de um seguro garantia de mesma modalidade para
cobrir o mesmo objeto, salvo no caso de apólices complementares que prevejam exatamente
os mesmos direitos e obrigações para as partes.
Art. 7º Estão sujeitos às disposições desta Lei os regulamentos próprios, devidamente
publicados pelas sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas, e demais
entidades controladas direta ou indiretamente pelo Município.
Art. 8º É vedada a prestação de seguro garantia caso exista vínculo societário direto ou
indireto entre o tomador e a seguradora; permite-se, todavia:
I – Que a seguradora integre grupo formador de consórcio, a fim de participar em licitação e
cumprir os requisitos do edital, se este exigir que o consórcio tenha a participação de uma
seguradora;
II – Que a seguradora seja controlada, total ou parcialmente, por qualquer banco público ou
privado, mesmo que tal banco participe direta ou indiretamente das atividades do tomador e
desde que o serviço de seguro seja oferecido apenas pela subsidiária ou sociedade controlada.
Parágrafo único: no caso do inciso II, é vedado ao banco que controla a seguradora exigir, de
forma direta ou indireta, a contratação da sua seguradora; veda-se também a recusa direta ou
indireta em contratar outra seguradora.
Art. 9º Caso existam duas ou mais formas de garantia distintas que cubram o mesmo objeto
do seguro, em benefício do mesmo segurado ou beneficiário, a seguradora responderá com os
demais garantidores pelo prejuízo comum, de forma proporcional ao risco assumido.
Art. 10 A subcontratação de partes da obra ou do fornecimento de bens ou serviços, nos
termos do art. 122 da Lei 14.133/2021 e do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, não altera as
obrigações contraídas pelas partes na apólice de seguro garantia.
Parágrafo Único. Ao tomador é vedado arguir exceção de inadimplemento por subcontratadas,
ainda que disposição neste sentido conste do próprio contrato a ser executado.
Art. 11 Observadas as regras constantes das Leis n° 14.133/2021 e nº 8.666/1993 acerca dos
anteprojetos e projetos, a apresentação de projeto executivo completo passa a ser requisito
obrigatório à emissão de apólice de seguro garantia de execução de obras submetidos à
presente Lei.
Art. 12 A apólice de seguro garantia, fará parte dos requisitos essenciais para habilitação, e
será apresentada pelo tomador:
I – Nos contratos submetidos à Lei n° 14.133/2021 e a Lei nº 8.666/1993:
a) na habilitação, quando a exigência de garantia constituir previsão editalícia;
b) no momento de celebração do contrato principal, como condição à sua celebração, em
todos os demais casos;
II – Nos contratos regidos por outras leis, no momento da habilitação, mesmo que ela se dê
posteriormente ao procedimento concorrencial.
Art. 13 Após a apresentação do projeto executivo, a seguradora disporá de 30 (trinta) dias
corridos para analisá-lo, diretamente ou por intermédio de terceiro contratado, podendo
apresentar sugestões de alteração ao responsável pelo projeto ou contestá-lo, devendo, neste
caso, apresentar, às suas expensas, parecer ou laudo técnico apto a justificar os defeitos do
projeto executivo apresentado.
Parágrafo Único. Sendo o projeto executivo elaborado pelo tomador, a Administração Pública
disporá também de 30 (trinta) dias corridos para sugerir alterações ou contestar tecnicamente
o projeto, a contar de sua apresentação pelo tomador.
Art. 14 O responsável pelo projeto executivo disporá de 15 (quinze) dias corridos, a contar da
notificação prevista no artigo anterior, para apresentar à seguradora e/ou à Administração
Pública o projeto executivo readequado ou os fundamentos para a manutenção do mesmo em
seus termos originais.
Art. 15 A seguradora poderá negar-se a emitir a apólice de seguro-garantia, desde que
justifique tecnicamente a incipiência ou a inadequação de anteprojeto, apresentado por
segurado ou tomador, a depender do regime de execução legal a que o contrato estiver
submetido.
Art. 16 A apresentação do projeto executivo – não contestado pela autoridade pública
competente ou pela seguradora no prazo previsto nesta Lei –, em conjunto com a
correspondente apólice de seguro garantia, autoriza o início da execução do contrato
principal.
Art. 17 Admite-se o fracionamento do projeto executivo em frentes de execução, sem
prejuízo à emissão da apólice de seguro garantia desde que cada frente executiva apresentada
seja previamente aprovada pela seguradora antes do início da execução do contrato principal.
CAPÍTULO II
DA ALTERAÇÃO DO CONTRATO PRINCIPAL
Art. 18 Dependerá de anuência da seguradora sua vinculação às alterações do contrato
principal propostas pelo tomador e pelo segurado, após a emissão da apólice de seguro
garantia correspondente, que modifiquem substancialmente as condições consideradas
essenciais pelas partes no momento da celebração do contrato de seguro garantia.
§ 1º A seguradora terá 30 (trinta) dias para manifestar sua anuência ou discordância, a contar
da notificação das alterações propostas pelo tomador e pelo segurado. A ausência de
manifestação da seguradora no prazo legal implicará em sua anuência às alterações propostas.
§ 2º A negativa de anuência pela seguradora será acompanhada da apresentação de parecer
técnico, elaborado por seu corpo técnico ou por terceiro por ela contratado, que justifique
tecnicamente a decisão da seguradora de rescindir o contrato de seguro garantia.
§ 3º A negativa de anuência, motivada tecnicamente pela seguradora, implica na rescisão do
contrato de seguro garantia e suspende imediatamente a execução do contrato principal.
§ 4º Será facultado ao tomador apresentar ao segurado nova seguradora que assuma todas as
responsabilidades relacionadas ao objeto do contrato de seguro garantia original e às
alterações propostas, no prazo de 30 (trinta) dias corridos após a rescisão da apólice de seguro
garantia.
Art. 19 Na hipótese de a alteração contratual posterior à emissão da apólice de seguro
garantia, devidamente anuída pela seguradora, ensejar necessária modificação do valor do
contrato principal, o valor da garantia será modificado mediante solicitação à seguradora de
emissão de endosso de cobrança ou de restituição de prêmio, correspondente à alteração do
valor da apólice e, se for o caso, de sua vigência.
CAPÍTULO III
DO PODER DE FISCALIZAÇÃO DA SEGURADORA
Art. 20 Terceira interessada na regular execução do contrato objeto do seguro garantia, a
seguradora fica autorizada a fiscalizar livremente a execução do contrato principal e a atestar
a conformidade dos serviços e dos materiais empregados, bem como o cumprimento dos
prazos pactuados.
Parágrafo único - O poder de fiscalização da seguradora não afeta o Poder de Fiscalização do
ente público.
Art. 21 A execução do contrato será acompanhada e fiscalizada por representante da
seguradora especialmente designado, sendo permitida a contratação de terceiro para assisti-lo
e subsidiá-lo com informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da seguradora anotará em registro próprio todas as ocorrências
relacionadas com a execução do contrato, determinando, se for o caso, o que for necessário à
regularização das faltas ou defeitos observados
§ 2º Em caso de obras, todos os relatórios realizados pela seguradora, deverão ser enviados no
prazo máximo de 10 (dez) dias após a respectiva vistoria ou análise; a Comissão de Obras e
Serviços da Câmara Municipal, bem como a Secretaria Municipal Obras, para a devida
ciência das autoridades constituídas.
Art. 22 O tomador deve colaborar com a seguradora durante toda a execução do contrato,
devendo fornecer todas as informações e documentos relacionados à execução da obra,
inclusive notas fiscais, orçamentos e comprovantes de pagamento.
Art. 23 A seguradora tem poder e competência para:
I – fiscalizar livremente os canteiros de obras, locais de prestação dos serviços, vistoriar
máquinas e equipamentos, dirigir-se a chefes, diretores e ou gerentes responsáveis pela
prestação e execução dos serviços, estendendo-se esse direito as subcontratações concernentes
à execução do contrato principal objeto da apólice;
II – realizar auditoria técnica e contábil; e
III – requerer esclarecimentos por parte do responsável técnico pela obra ou fornecimento.
§ 1º O representante da seguradora ou terceiro por ela designado deverá informar a intenção
de visitar o canteiro de obras ou local da prestação dos serviços com pelo menos 24 (vinte e
quatro) horas de antecedência, devendo o tomador assegurar-lhe o acesso a todos os locais
utilizados para a execução do contrato principal.
§ 2º A seguradora responde objetivamente por qualquer conduta de seus prepostos (mesmo
que terceirizados) que impliquem na divulgação de informação sigilosa ou que, por qualquer
motivo ilícito, atrasem a obra ou o serviço.
Art. 24 Nos contratos submetidos a esta Lei, apesar da fiscalização exercida pela seguradora,
o segurado permanece obrigado ao acompanhamento da execução contratual por seu corpo
técnico próprio, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993.
Parágrafo Único - Os agentes públicos ou privados que praticarem atos em desacordo com as
disposições legais ou visando a frustrar os objetivos da garantia durante a execução contratual
sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei, na Lei n° 14.133 de 2021, Lei nº 8.666, de 1993 e
na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das
responsabilidades civil e criminal.
CAPÍTULO IV
DO SINISTRO E DA EXECUÇÃO DA APÓLICE
Art. 25 A reclamação do sinistro na apólice de seguro garantia é procedimento administrativo
formal e resulta do inadimplemento pelo tomador de obrigação coberta pela apólice, a ser
analisado pela seguradora para fins de caracterização do sinistro.
Parágrafo Único - A seguradora deverá deixar claro nas condições contratuais os
procedimentos especiais não previstos em lei que devem ser adotados pelo segurado para a
reclamação do sinistro, além dos critérios a serem satisfeitos para a sua caracterização.
Art. 26 Concomitantemente à notificação extrajudicial ao tomador de não execução, execução
parcial ou irregular do contrato principal, o segurado notificará a seguradora acerca da
expectativa de sinistro.
Parágrafo Único - A notificação de expectativa de sinistro conterá, além da cópia da
notificação enviada ao tomador, a descrição do fato potencialmente gerador do sinistro, a
relação de cláusulas inadimplidas e as planilhas que indiquem o prejuízo causado ao
segurado.
Art. 27 A notificação extrajudicial ao tomador marca o início do prazo de 30 (trinta) dias
corridos para este apresentar defesa escrita ao segurado e à seguradora, justificando o atraso
e/ou os defeitos na execução do contrato principal, devendo conter, ainda, projeto detalhado
para regularização da execução contratual.
Parágrafo Único - Durante o prazo estabelecido no caput, o segurado e a seguradora não
poderão exercer qualquer ação por descumprimento do contrato.
Art. 28 Caso o tomador não apresente defesa escrita no prazo legal, ou o segurado e a
seguradora não manifestem formalmente sua concordância com o projeto de regularização
apresentado, no prazo de 15 (quinze) dias corridos a contar da defesa escrita do tomador, a
Administração Pública imediata e obrigatoriamente emitirá comunicação de sinistro à
seguradora.
§ 1º - Nas hipóteses do art. 140, §1° da Lei n° 14.133 de 2021 e do art. 76 da Lei nº 8.666, de
1993, a rejeição pela Administração Pública, no todo ou em parte, de obra, serviço ou
fornecimento executado em desacordo com o contrato importa a automática declaração de
inexecução e consequente execução da apólice de seguro garantia.
§ 2º - Independentemente de comunicação de sinistro pelo segurado, a seguradora é obrigada
a iniciar o processo de regulação do sinistro sempre que for informada ou constatar,
diretamente ou por intermédio de terceiro contratado, a ocorrência de inadimplemento por
parte do tomador de obrigação coberta pela apólice.
Art. 29 Comunicada do sinistro, a seguradora deverá, diretamente ou por terceiro contratado,
investigar se o inadimplemento contratual encontra-se coberto pela apólice, as causas e razões
do sinistro, a extensão dos danos resultantes do inadimplemento, e, em particular na hipótese
de execução parcial e/ou defeituosa, o percentual não executado do contrato principal, a
qualidade do cumprimento parcial do contrato, bem como os custos para a regularização e o
cumprimento do contrato até seu termo, em conformidade com o projeto executivo.
Parágrafo Único - A investigação deverá ser célere e se basear em evidências trazidas por
documentos, pareceres e laudos técnicos.
Art. 30 Caso se verifique a caracterização do sinistro, a seguradora informará à
Administração Pública e tomará as providências cabíveis em face do tomador ou terceiros que
tenham dado causa ao sinistro, devendo indenizar o segurado até o limite da garantia da
apólice, sendo que este último adotará uma das seguintes soluções:
I – prioritariamente, contratar outra pessoa jurídica para realizar o contrato principal,
respeitada a ordem de classificação do processo licitatório ou pleito concorrencial de qualquer
natureza que ensejou a celebração deste contrato principal, segundo a legislação aplicável; ou
II – facultativamente, determinar à seguradora, mediante concordância desta e sob sua
exclusiva responsabilidade, financiar o próprio tomador inadimplente para complementar a
obra, desde que dentro dos prazos contratados.
§ 1º A seguradora disporá de 30 (trinta) dias corridos, a partir da caracterização do sinistro,
para apresentar o relatório final de regulação, o qual deverá conter as alterações necessárias de
prazo, condições e preço para a conclusão da obra ou do fornecimento de bem ou de serviço, a
serem ratificadas pelo segurado.
§ 2º O segurado disporá de 30 (trinta) dias corridos, a partir da entrega do relatório final de
regulação do sinistro, para emitir sua concordância com as alterações propostas.
§ 3º Caso o segurado não aprove as alterações propostas, a seguradora procederá com
indenização em espécie seguindo o relatório final de regulação do sinistro.
§ 4º O pagamento da indenização, nos termos da apólice, ou a execução da parcela restante do
contrato principal deverá iniciar-se no prazo de 30 (trinta) dias corridos, a contar da
manifestação do segurado prevista no § 2.º deste artigo.
§ 5º Na hipótese de execução parcial do contrato, o valor devido pela seguradora a título de
indenização equivalerá ao montante proporcional ao percentual do contrato ainda não
executado, em relação ao valor global deste contrato, somado ao valor do custo adicional para
a conclusão do projeto.
§ 6º Na hipótese de outorga do restante da execução do contrato inadimplido a terceiro, a
seguradora fica livre e desimpedida para utilizar o meio de seleção que julgar adequado ao
regular adimplemento do contrato.
CAPÍTULO V
DO LIMITE DE COBERTURA E VIGÊNCIA
Art. 31 O art. 96 da Lei n° 14.133 de 1° de abril de 2021 e o art. 56 da Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993, fica regulado no âmbito municipal, passando a exigir do vencedor do
procedimento licitatório apresentação de seguro garantia de execução do contrato que cubra
100% (cem por cento) do valor do contrato.
Art. 32 O prazo de vigência da apólice será:
I – igual ao prazo estabelecido no contrato principal a que esteja vinculada a apólice de seguro
garantia;
II – igual ao prazo informado na apólice, em consonância com o estabelecido nas condições
contratuais do seguro garantia, considerando a particularidade de cada modalidade, na
hipótese de a apólice não estar vinculada a um contrato principal.
Parágrafo Único - A vigência da apólice acompanhará as modificações no prazo de execução
do contrato principal ou do documento que serviu de base para a aceitação do risco pela
seguradora, desde que tais modificações recebam a anuência da seguradora, mediante a
emissão do respectivo endosso.
Art. 33 O tomador é responsável pelo pagamento do prêmio à seguradora por todo o prazo de
vigência da apólice.
Parágrafo único - O seguro garantia continuará em vigor mesmo quando o tomador não
houver pagado o prêmio nas datas convencionadas, podendo, neste caso, a seguradora recorrer
à execução do contrato de contragarantia, sem prejuízo de outras formas de cobrança.
Art. 34 O seguro garantia extinguir-se-á na ocorrência de um dos seguintes eventos, o que
ocorrer primeiro, sem prejuízo do prazo para a ocorrência do sinistro:
I – quando o objeto do contrato principal garantido pela apólice for definitivamente realizado
mediante termo ou declaração assinada pelo segurado, ou devolução da apólice;
II – quando o segurado e a seguradora assim o acordarem e desde que isto não implique a
ausência da modalidade de seguro prevista nesta Lei;
III – quando o pagamento da indenização ao segurado atingir o limite máximo de garantia da
apólice;
IV – quando o contrato principal for extinto, nas hipóteses em que haja vinculação da apólice
a um contrato principal, ou quando a obrigação garantida for extinta, para os demais casos; ou
V – quando do término de vigência previsto na apólice, salvo se estabelecido em contrário nas
condições contratuais do seguro garantia.
Parágrafo único - Quando a garantia da apólice recair sobre um objeto previsto em contrato,
esta garantia somente será liberada ou restituída após a execução do contrato, em consonância
com o disposto no art. 100 da Lei n° 14.133 de 2021 e do § 4o do art. 56 da Lei nº 8.666, de
1993, e sua extinção se comprovará, além das hipóteses previstas neste artigo, pelo
recebimento do objeto do contrato, nos termos do art. 140 da Lei n° 14.133 de 2021 e do art.
73 da Lei nº 8.666, de 1993.
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Art. 35 O edital das obras poderá conter cláusula arbitral a fim de regular eventuais conflitos
entre a seguradora e o tomador, bem como cláusula arbitral ou compromisso arbitral para
regular eventuais conflitos entre a seguradora e os demais entes de direito privado.
Parágrafo único - Faculta-se ao edital prever, antes da aplicação da arbitragem, a mediação,
nos termos da Lei 13.140 de 2015.
Art. 36 Esta Lei entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a sua publicação.
Parágrafo único: Não se aplica esta Lei aos editais e processos convocatórios já publicados
quando da sua entrada em vigor.
Itaúna, Minas Gerais, 29 de junho de 2021
Kaio Augusto H. A. Guimarães
Vereador
JUSTIFICATIVA
Excelentíssimos Senhores Vereadores e Senhoras Vereadoras da Câmara Municipal
de Itaúna,
Inicialmente cumpre-nos destacar a constitucionalidade e legalidade de iniciativa do
presente projeto, vez que o artigo 96 da Lei n° 14.133/2021 e o artigo 56 da Lei Federal
8.666/93, assim preconiza em seu texto legal:
Lei n° 14.133/2021:
“Art. 96. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser
exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de
obras, serviços e fornecimentos.”
Lei n° 8.666/93:
“Art. 56. À critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que
prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas
contratações de obras, serviços e compras.” (grifo nosso).
Cumpre mencionar que antes da promulgação da Lei n° 14.133/2021 havia discussão
a respeito da possibilidade de se propor projetos de leis que implementavam o seguro garantia
a nível estadual ou municipal. Contudo, com a nova lei de licitações, não cabe mais esta
dúvida, restando claro e evidente que o instituto e plenamente viável e compatível com
as normas vigentes no ordenamento jurídico vigente, sendo inclusive o seguro garantia
incorporado a nova lei de licitações.
Ademais, destaca-se que o presente projeto tem por finalidade tornar obrigatória a
adoção de uma prerrogativa já autorizada na legislação federal, que prevê a existência do
seguro-garantia como modalidade de garantia1
.
Nesse sentido, não há infringência à competência privativa da União, presente no
inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal, relativa à edição de normas gerais sobre
licitações e contratações.
Ao contrário, este projeto trata de tema que conta com previsão na Lei de Licitações e
Contratos Administrativos (Lei n° 14.133/2021) e da Lei Geral de Licitações 8.666/93, tendo
1
Ver art. 102 da Lei n° 14.133 de 2021 e art. 56, §1°, inciso II da Lei n° 8.666 de 1993:
Art. 102 - Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na
modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado,
assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que:
Art. 56 - (…)
§1° - Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
II - seguro-garantia;
por escopo resguardar de maneira mais eficiente e efetiva o chamado interesse público
primário do município de Itaúna, revelando-se norma em caráter especial, aplicável ao seu
território.
Importante mencionar que o presente projeto encontra-se perfeitamente alinhado aos
princípios que regem a Administração Pública (art. 37 da CF/88), em especial os princípios
constitucionais da Legalidade, Moralidade e Impessoalidade.
Princípios estes que são normas que orientam todo o ordenamento jurídico
constitucional, estabelecem diretrizes imprescindíveis para sua configuração, revelam os
valores e a ideologia do constituinte originário, oferecendo um sentido lógico, harmônico e
racional. Sendo normas dotadas de normatividade e positividade, possuem efeito vinculante e
aplicabilidade imediata (Art. 5, §1° da CF/88).
O presente projeto assegura o princípio da eficiência uma vez que o valor da apólice
pago pela Contratada representa um custo irrisório quando comparado com a economia
alcançada através da luta pelo fim da corrupção e dos atrasos em obras públicas.
A proposta abrange, ainda, a obrigatoriedade da adoção de projeto executivo
completo, impedindo a possibilidade de aditivos ou supressões que possam trazer
prejuízos à execução da obra ou serviço.
Assim, é possível a redução da discricionariedade dos agentes públicos no processo
de contratação e de execução dos projetos públicos, limitando as situações de corrupção, e
dando maior previsibilidade e eficiência à gestão pública.
A exigência de contratação de apólice de seguro implica a presença de uma
seguradora, à qual, juntamente com os órgãos de controle, caberá fiscalizar, desde a
propositura do projeto executivo, todas as etapas da execução contratual, evitando-se desvios
provenientes de atrasos em obras e prestações de serviços, bem como desmandos atrelados a
escândalos de corrupção.
Tendo em vista que o agente fiscalizador trabalha, sempre, com margem zero de
sinistro, a previsão legal trará mais segurança e eficiência na execução contratual. Isto pois,
nenhuma seguradora desejará pagar a indenização e, assim, tomará todas as medidas e
cuidados necessários para não ser obrigada a realizar o pagamento ou assumir a execução da
obra.
Em estudo recente, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico2
(OCDE) concluiu que a livre concorrência no procedimento licitatório depende
primordialmente de um desenho licitatório, que impacte na estrutura e funcionamento de
mercados específicos. O referido estudo sobre competição e licitações destaca ainda que o
elemento central para o combate ao conluio e à corrupção no procedimento licitatório é a
2 Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). ―The impact of the financial turmoil‖.
In: The impact of the Financial Crisis on the Insurance sector and Policy Responses. Paris, França: OECD
Publishing, 2011, p. 7 – 28.
seleção do desenho da licitação, que seria a principal variável para a garantia de integridade e
competitividade ao procedimento.
Conforme destaca Katz3
, o monitoramento privado, inserindo neste contexto as
seguradoras, tem possibilidade de ser mais eficiente tendo em vista sua especialização,
experiência e, ainda, em virtude de incentivos de um mercado competitivo que visa o lucro.
Outro ponto de extrema relevância diz respeito os reiterados abandonos de obras e/ou
serviços pelos tomadores vencedores do processo licitatório, ao apresentar propostas
inexequíveis, onde iniciam um contrato e não o terminam, trazendo graves prejuízos para o
erário público.
O projeto, ao inserir um terceiro interessado (Seguradora) na relação existente entre
agentes Públicos e Privados tem por objetivo combater de forma direta a corrupção sistémica
e as fraudes a licitações que geram desperdício de dinheiro público, elimina-se a possibilidade
de editais direcionados, brechas para utilização de materiais inferiores e/ou aditivos
inesperados, bem como garante o fiel cumprimento dos prazos.
Não resta duvidas de que o presente projeto passa a integrar todo um sistema jurídico,
voltado à responsabilização daqueles responsáveis por causar prejuízos a Administração
Pública, v.g., Lei Anticorrupção (Lei n,º 12.486, de 2013) e Lei de Responsabilidade das
Estatais (Lei n.º 13.303, de 2016).
O seguro-garantia é um mecanismo que existe a mais de um século nos Estados
Unidos – tem como origem o Heard Act de 1893 e o Miller Act de 1935 – e é responsável por
índices extremamente baixos de corrupção, atrasos ou superfaturamentos de obras públicas.
Existem ainda modalidades de Seguro garantia em diversos países da Europa como França e
Itália Inglaterra e também o Canadá.
O professor livre-docente da Universidade de São Paulo, jurista e advogado, Dr.
Modesto Carvalhosa, no II Fórum Transparência e Competitividade, realizado pela Federação
das Indústrias do Paraná (FIEP) afirmou sobre o tema que “a aplicação do presente sistema
de seguro-garantia é a solução para acabar com a promiscuidade entre governo e
empreiteiras” e que “A aprovação do seguro garantia interromperia um ciclo [de corrupção]
que se repete no Brasil a cada vinte anos. Hoje não temos regras para quebrar esta
interlocução direta. E isso tem de ser quebrado”.
De acordo com a pesquisa realizada pela Confederação Nacional da Industria (CNI),
a inadimplência e os prejuízos no âmbito da administração pública são recorrentes em virtude
da corrupção. Após análise de seis grandes obras de infraestrutura, foi constatado que houve
prejuízo para a Administração Pública e, consequentemente, aos cofres públicos, em virtude
do atraso das obras, de R$ 28 bilhões de reais em 2013, valor equiparável à construção de 466
mil casas populares4
.
3
KATZ, Avery Wiener. An Economic Analysis of the Guaranty Contract. University of Chicago Law Review,
vol. 66, ed. 1. 1999, p. 97.
4
Confederação Nacional da Indústria. “Infraestrutura: o custo do atraso e as reformas necessárias”. Propostas da
Indústria para as eleições, vol. 10. Brasília, CNI, 2014.
Uma das causas da corrupção sistêmica, é o capitalismo de laços que se caracteriza
pela relação direta e permanente dos empresários com os agentes públicos que no Brasil é
liderado pelas empreiteiras de obras públicas que, na sua totalidade, são controladas por
grupos familiares o que permite uma manipulação continuada das relações com os agentes
políticos e administrativos.
Esta sistemática permite a manipulação e a fraude do procedimento licitatório, bem
como dos termos dos contratos firmados entre o Poder Público e os particulares. Permite
ainda, a manipulação permanente de tais contratos, em termos de superfaturamentos,
execução incompleta ou defeituosa das obras trazendo consigo efeitos devastadores para o
erário público e para a população em geral.
Desta forma, o remédio fundamental para o combate efetivo à corrupção
sistêmica no Brasil, é o rompimento do capitalismo de laços que resultaria na quebra da
interlocução direta e promíscua das empreiteiras e fornecedoras com os agentes políticos
e administrativos5
, inserindo a equação o seguro-garantia de forma compulsória em
todas as contratações públicas e com cobertura no percentual de 100% do valor do
contrato administrativo inserindo, portanto, um terceiro interessado (seguradora) no
fiel cumprimento do contrato.
A performance bond nos EUA têm se mostrado – assim como outros países da
Europa – uma forma eficaz de assegurar a destinação correta do dinheiro público, bem como a
execução integral das obras da Administração Pública.
Em suma, essa medida assegura a eficiência da execução das obras públicas
dentro do prazo estipulado, em conformidade com os padrões de qualidades exigidos
pela segurada e, ainda, protege o erário de eventuais desperdícios e/ou desvios.
Diante do exposto acima, na certeza da importância do assunto abordado no presente
Projeto de Lei, peço aos edis que após analisarem a propositura deem seu voto e apoio para
sua aprovação.
Itaúna, 29 de junho de 2021
Kaio Augusto H. A. Guimarães
Vereador
5
CARVALHOSA, Modesto. A Quebra da Interlocução Direta – Agentes Públicos, Empreiteiras e Fornecedores.
Revista dos Tribunais Online. 2016, p. 3.
PARECER Nº 75/2021
Projeto de Lei nº 165/2021 - Estabelece os mecanismos
do “Seguro-Anticorrupção” para garantir o interesse
público nos processos de licitação e a correta aplicação
dos recursos públicos.
Consulente: EXM°. RELATOR DA COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA
Consulta: Parecer jurídico quanto ao seu amparo Legal e Constitucional
O Relator da EXM°. COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E
JUSTIÇA, EXM.º VEREADOR NESVALCIR GONÇALVES SILVA JÚNIOR, consoante Art. 33, inciso V
do Regimento Interno da Câmara Municipal de Itaúna/MG, solicitou desta Procuradoria-Geral
parecer jurídico quanto ao amparo Legal e Constitucional do Projeto proposto pelo vereador
KAIO AUGUSTO H. A. GUIMARÃES, que em apertada síntese está estruturado em partes
básicas LEGAIS.
1. RELATÓRIO
O Processo Legislativo encontra-se estruturado com 17
laudas, sendo 11 laudas do próprio Projeto de Lei (contendo 36 artigos), com sua respectiva
Justificativa de fls. 12/15, nomeação do Relator da CCJ às fls. 16 e requisição do presente
parecer às fls. 17.
O Projeto em apreço foi proposto no dia 10 de agosto de
2021, recebido nesta Procuradoria aos 14 de agosto de 2021, suspendendo os prazos de
tramitação na comissão por até 30 dias úteis consoante o disposto nos §§ 4º e 6º do Art.
39/RICMI.
É o relatório.
2. PRELIMINARMENTE
2.1 - DA PROPRIEDADE DO PARECER JURÍDICO - PRERROGATIVA
CONSTITUCIONAL DO ART. 133 - MANIFESTAÇÃO FUNDAMENTADA NO
LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL DO PROCURADOR
Cumpre frisar que o artigo 133, caput, da nossa Carta
Maior, estabelece que: “O Advogado é indispensável à administração da justiça, sendo
inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei".
No mesmo sentido, a Lei 8.906/94 também assevera que
o Procurador Advogado é imune e inviolável por seus atos e manifestações, nos termos do que
preconiza o parágrafo 3°, de seu Art. 2°, que dispõe Parágrafo 3° - No exercício da profissão, o
Advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites da Lei. “
Seguindo esta linha de raciocínio, vale também citar o
inciso I, do Art. 7°, da mencionada Lei 8.906/94, que estabelece ser direito do Procurador
Advogado, dentre outros: "exercer, com liberdade, a profissão em todo o território Nacional” -
Assim, é relevante esclarecer que o papel do Advogado se resume em opinar a respeito da
regularidade, formal ou não, como ainda, a respeito da constitucionalidade ou legalidade, ou
não, de determinado ato ou negócio jurídico. Ao emitir parecer, o Advogado é totalmente
destituído de competência para ato decisório, sendo que apenas firma seu entendimento a
respeito daquela questão jurídica, passível de ser aceito ou não pelas instâncias com poder
decisório sobre a questão.
Também vale ressaltar que é cediço que os pareceres
jurídicos não integram o núcleo essencial do ato administrativo, posto que se tratam de meras
opiniões técnico-jurídicas emitidas pelo operador do Direito, que, em última análise, não criam
nem extinguem direitos, mas, apenas, orientam o administrador a tomar uma decisão no
momento de praticar o ato administrativo, e somente o último poderia ser objeto de
investigação sobre a sua legalidade.
O saudoso professor Hely Lopes Meirelles, assim já se
manifestara sobre aludida matéria: "Pareceres Administrativos são manifestações de órgãos
técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter meramente
opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões,
salvo se aprovado por ato subsequente. Já então, o que subsiste como ato administrativo não é
o parecer, mas sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa,
ordinária, negocial ou punitiva", (Meirelles, 2002, P. 189).
No mesmo sentido, o entendimento de Celso Antônio
Bandeira de Mello no sentido de que “Os pareceres alocam-se no campo da administração
consultiva e configuram atos que visam a informar, elucidar, questões a serem decididas por
outros órgãos (...), nada decidem. Nada resolvem e também não contêm em si nem
autorização para a prática de outros atos, nem aprovação ratificação ou homologação deles.
Não é esta sua tipologia. São simplesmente juízos técnicos que elucidam as autoridades
competentes para adotarem as providências de suas respectivas alçadas.” (Mello, 1996,p. 63)
Registra-se que o presente parecer não tem efeito
vinculativo, nem tampouco decisório, tendo as autoridades a quem couber a análise do
mesmo, plenas condições de decidir de maneira contrária ao parecer, como ainda, não acolhêlo ou acolhê-lo em parte, tratando-se a presente peça de caráter meramente opinativo. Por
último, cumpre registrar que o presente parecer não substitui ou vincula os pareceres das
Comissões Permanentes.
3. MÉRITO
Inicialmente, cabe frisar que este projeto de Lei é cópia
praticamente fidedigna de outras leis que já foram consideradas inconstitucionais por
inúmeros Tribunais Pátrios desde 2018, a citar: Lei Municipal de Pântano Grande / RS n°
656/2018; Lei Municipal de Itaperica da Serra / SP n° 2.725/2019, e Lei Municipal de
Martinápoles / SP nª 335/2018, todas por Infringência aos arts. 22, incs. I, II e XXVII, da CF.
Cópia de alguns julgados neste sentido:
TJSP - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2234310-53.2019.8.26.0000
Requerente: Prefeito do Município de Itapecerica da Serra
Requerido: Presidente da Câmara Municipal de Itapecerica da Serra
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2234310-53.2019.8.26.0000 São Paulo
Requerente: Prefeito do Município de Itapecerica da Serra Requerido: Presidente da
Câmara Municipal de Itapecerica da Serra 41.571 Ação direta de
inconstitucionalidade. Lei 2.725, de 04 de setembro de 2019, do Município de
Itapecerica da Serra, que “estabelece mecanismos de seguro para garantir o interesse
público nos processos de licitação e a correta aplicação dos recursos públicos”.
Violação à competência legislativa atribuída privativamente à União para legislar
sobre direito civil, seguros bem como sobre normas gerais de licitação e contratação.
Lei municipal que, dentre outras medidas, tornou obrigatória a contratação de seguro
garantia em grande parte dos contratos destinados à execução de obras ou ao
fornecimento de serviços celebrados pelo Poder Público; trouxe definição diversa
daquela prevista no artigo 6°, inciso VI, da Lei 8.666/93 sobre o instituto do segurogarantia; disciplinou uma série de hipóteses nas quais a seguradora poderia influir
substancialmente na elaboração de projetos executivos e na execução do contrato
principal, e instituiu extenso regramento relativo à execução do contrato de seguro-
garantia, às responsabilidades das partes durante seu cumprimento, e ao pagamento da
apólice de seguro em caso de sinistro. Não pode o Município, a pretexto de legislar
sobre interesse local, invadir competência privativa da União, delegável aos Estados
apenas mediante Lei Complementar, e com especificidade quanto à matéria
excepcionada. Inteligência do art. 22, parágrafo único, da Constituição Federal-CF.
Diploma combatido que, além de não tutelar interesse predominantemente local,
estabeleceu normas gerais sobre direito civil, seguros, licitação e contratações,
inclusive com disposições conflitantes àquelas previstas na Lei Federal 8.666/93, que
disciplina a matéria em âmbito nacional e já trata das modalidades de garantia
facultativamente exigíveis pelo Administrador nos processos de contratações de
obras, serviços e compras. Ofensa ao pacto federativo. Infringência aos arts. 22, incs.
I, II e XXVII, da CF, e 144, da CE. Precedentes deste OE. Pedido julgado procedente
TJSP – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2174576-11.2018.8.26.0000
Autor: Prefeito do Município de Martinópolis
Réu: Presidente da Câmara Municipal de Martinópolis Comarca
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Complementar Municipal nº
335, de 14-6-2018, que 'Estabelece mecanismos de seguro para garantir o interesse
público nos processos de licitação e a correta aplicação dos recursos públicos' –
Normas gerais de licitação e contração pública – Competência legislativa da União –
Art. 22, XXVII da CF/88. Preliminar. Análise de ofensa a dispositivos da Lei Orgânica
do Município e das Leis nº 8.666/93 e nº 10.406/02 Inadmissibilidade Ausência de
parametricidade. Mérito. Usurpação de competência Obrigação de utilizar
segurogarantia de execução de contratos públicos de obras e de fornecimento de bens
ou de serviços Licitação Competência concorrente Questão que envolve interesse
nacional, regional e local Competência legislativa da União para estabelecer normas
gerais e dos Estados e Municípios para suplementar a legislação federal, no que
couber Legislação suplementar que deve apenas complementar, suprir as diretrizes
gerais instituídas pela União Art. 24, § 1º - Inconstitucionalidade Ocorrência. Ação
procedente.”
TJMG:
A Lei municipal não pode obrigar a Contratação do Seguro
garantia, pois a própria Lei de Licitações nova, Lei 14.133/2021, aduz que o seguro garantia
poderá ser exigido, em sentido de opção e não de obrigatoriedade. In verbis:
“Art. 99. Nas contratações de obras e serviços de
engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a
prestação de garantia, na modalidade segurogarantia, com cláusula de retomada prevista no art.
102 desta Lei, em percentual equivalente a até 30%
(trinta por cento) do valor inicial do contrato.”
E ainda:
“Art. 96. A critério da autoridade competente, em cada
caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital,
prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos.
§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro
em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por
seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no
País pelo Banco Central do Brasil.”
Também o art. 102 trata da opção do Seguro Garantia, mas sempre em caráter discricionário, nunca obrigatório, podendo ser inclusive opção descrita em Contrato.
Portanto o contratado poderá optar por uma das
modalidades de garantias, se exigida por Lei: Caução, seguro garantia ou fiança
bancária. O projeto de Lei em apreço altera justamente esta opção dada pela Lei
14.133/2021, que é Lei federal e trata do tema.
Sendo que desde o julgamento das Ações Diretas de
Inconstitucionalidade dobre o mesmo tema, por volta de 2018, não houve mudança do art. 22
da CF que estabelece ainda hoje:
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar
sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do
trabalho;
II - desapropriação;
(...)
XXVII - normas gerais de licitação e contratação,
em todas as modalidades, para as administrações
públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas
públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;” (negrito nosso)
A Competência privativa da União para Legislar sobre
licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas e
autárquicas e funcionais dos Municípios é clara, límpida, in dúbia, alicerçada, pacificada
juridicamente e em nada mudou com a edição da Nova Lei de Licitações.
Ou seja, o Município não pode legislar sobre licitação e
contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas e autárquicas e
funcionais, nem mesmo do próprio Município. Isso ocorre porque o interesse não é somente
local, ele é da União, dos Estados e dos Municípios, para que haja uma uniformização da
Legislação acerca da matéria.
Na Própria Justificativa do Projeto de Lei 165/2021
tenta-se aduzir que com a Nova Lei de Licitações a Competência privativa da União teria sido
flexibilizada. Não no nosso humilde e falho entendimento, como já vimos não houve alteração
alguma no texto Constitucional e o que antes era Inconstitucional agora também o é, sem
sombra de dúvidas, por todo o já aqui explanado, mas por desencargo de ônus.....
Insta ressaltar que as Leis anteriormente afetadas
como inconstitucionais, não foram assim julgadas por não constar na antiga Lei de Licitações o
Seguro Garantia. Mas sim por invadirem a Competência da União, exatamente como este
Projeto de Lei tende a fazer se aprovado e sancionado.
Inicialmente, a propósito do “seguro-garantia”, vale rememorar que tal instituto ganhou projeção nacionalmente após a deflagração da Operação
Lava-Jato, que acabou por desvelar a ilicitude da relação entre a Administração Pública e as
empresas de engenharia, envolvendo a construção de obras públicas.
E hoje é previsto como opção entre outras formas de
garantia na Nova Lei de Licitações, não podendo ser obrigatório por força de Lei Municipal, o
que a tornaria inconstitucional.
No intuito de alterar o atual panorama e frear a corrupção envolvendo as licitações, foi elaborado o Projeto de Lei n.º 274/2016, que tramita no Sena -
do e visa a adotar a obrigatoriedade do sistema de performance bond na contratação de obras
públicas, dispondo sobre o seguro garantia de execução de contrato na modalidade segurado
setor público, determinando sua obrigatoriedade em todos os contratos públicos de obras e de
fornecimento de bens ou de serviços, de valor igual ou superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), alterando a Lei nº 8.666/93, e por consequinte a Lei 14.133/2021, para estabe -
lecer o limite de cobertura do seguro garantia em 100% (cem por cento) do valor do contrato,
além de prever outras providências.
Apesar de louvável a iniciativa do Exm°. Senhor Edil, na
esteira da onda anticorrupção que, infelizmente, tomou conta do País, o ato normativo local
padece de vício de inconstitucionalidade.
Quanto à norma do artigo 22, Alexandre de Moraes
preleciona:
“A Constituição Federal prevê nos 29 incisos do art. 22 as
matérias de competência privativa da União, definindo
preceitos declaratórios e autorizativos da competência
geral na legislação federal e demonstrando clara supremacia em relação aos demais entes federativos, em virtude da relevância das disposições.
Anote-se que a característica da privatividade permite a
delegação, de acordo com as regras do parágrafo único
do citado artigo.”
Percebe-se, assim, que o Projeto de Lei ora
analisado, ao regulamentar a utilização do seguro garantia nos contratos públicos de
obras e de fornecimento de bens e de serviços – Seguro Anticorrupção/SAC – exerceu
sua competência legislativa contrariando a Legislação Federal no que toca às normas
gerais nela previstas.
Por essa razão, é de ser considerado
Inconstitucional, por ofensa às regras de distribuição de competências legislativas
constantes da Lei Fundamental.
Não bastasse isso, também parece desrespeitada a
atribuição privativa do Chefe do Poder Executivo para escolher as medidas de gestão
administrativa, em ofensa ao princípio da separação dos poderes. Incorrendo ainda em
Vício de Iniciativa, caso não ofendesse a Competência Vertical, ferindo de morte o
inciso XXVII do art. 22 da CF de 88. Incorreria ainda em mácula ao art. 82, incisos III e
X da Lei Orgânica Municipal.
4. CONCLUSÃO
Assim, inobservada a prerrogativa de inciativa, a
impossibilidade legislativa local e concorrente quanto ao mérito, atendidas as exigências
técnicas, não atendidas as exigências legais, e sem a devida atenção à competência Municipal
para o exercício da sua principal função que é a de gerir o funcionamento do município com o
fim de harmonizar o entendimento jurídico estável, íntegro e coerente, opina esta
Procuradoria pela INADMISSIBILIDADE, PELA ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA
PROPOSIÇÃO.
Inicialmente, cabe frisar que este projeto de Lei é cópia
praticamente fidedigna de outras leis que já foram consideradas inconstitucionais por
inúmeros Tribunais Pátrios desde 2018, a citar: Lei Municipal de Pântano Grande / RS n°
656/2018; Lei Municipal de Itaperica da Serra / SP n° 2.725/2019 e Lei Municipal de
Martinápoles / SP nª 335/2018, todas por Infringência aos arts. 22, incs. I, II e XXVII, da CF.
A Lei municipal não pode obrigar a Contratação do
Seguro garantia, pois a própria Lei de Licitações nova, Lei 14.133/2021, aduz que o seguro
garantia poderá ser exigido, em opcional e não de obrigatoriedade.
A Competência privativa da União para Legislar sobre
licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas e
autárquicas e funcionais dos Municípios é clara, límpida, in dúbia, alicerçada, pacificada
juridicamente e em nada mudou com a edição da Nova Lei de Licitações.
Ou seja, o Município não pode legislar sobre licitação e
contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas e autárquicas e
funcionais, nem mesmo do próprio Município. Isso ocorre porque o interesse não é somente
local, ele é da União, dos Estados e dos Municípios, para que haja uma uniformização da
Legislação acerca da matéria.
Apesar de louvável a iniciativa do Exm°. Senhor Edil, na
esteira da onda anticorrupção que, felizmente, tomou conta do País, o ato normativo local padece de vício de inconstitucionalidade.
Não bastasse isso, também parece desrespeitada a
atribuição privativa do Chefe do Poder Executivo para escolher as medidas de gestão
administrativa, em ofensa ao princípio da separação dos poderes. Incorrendo ainda em
Vício de Iniciativa, caso não ofendesse a Competência Vertical, ferindo de morte o
inciso XXVII do art. 22 da CF de 88. Incorreria ainda em mácula ao art. 82, incisos III e
X da Lei Orgânica Municipal.
Enfim, havendo divergência integral ou parcial desse
entendimento jurídico de mérito proferido por este Órgão Consultivo, curva-se esta
Procuradoria a autoridade constitucional deste Eg. Colegiado Consulente e a soberania do
EXM.º PLENÁRIO desta EG. CASA DE LEIS representada por seus 17 membros eleitos pelo povo
para a análise acerca da viabilidade, da conveniência, da oportunidade e da deliberação em
relação a Proposição em comento.
É o parecer, não vinculante, meramente opinativo.
ITAÚNA/MG, 25 de outubro de 2021.
FÁBIO DANIEL PEREIRA
Procurador Geral da CMI
Recurso contra Parecer Terminativo da Comissão de Constituição e Justiça
De: Kaio A. H. Guimarães
Vereador – Câmara Municipal de Itaúna – MG
Para: Exmo.Sr. Alexandre Magno Martoni Debique Campos
DD. Presidente da Câmara Municipal de Itaúna – MG
Exmo. Sr. Presidente,
O Vereador infra assinado vem apresentar recurso contra parecer terminativo da
Comissão de Constituição e Justiça que decidiu por elaborar parecer terminativo do
Projeto de Lei 165/2021, por inadmissibilidade da proposição em apreço haja vista que
sua propositura modificaria a estrutura organizacional e política de pessoal do poder
executivo municipal, conforme previsão do art. 82, inciso X da Lei Orgânica.
Contudo, conforme veremos adiante, tão decisão não merece prosperar, motivo
pelo qual o Edil infra assinado recorre ao plenário desta Casa Legislativa.
Relatório
No dia 12/08/2021 o Relator da matéria solicitou parecer técnico da
Procuradoria da Câmara Municipal de Itaúna;
No dia 25/10/2021 a Procuradoria desta Casa Legislativa elaborou parecer
opinando pela inadmissibilidade, ilegalidade e inconstitucionalidade da proposição por
vício de iniciativa, por se tratar de matéria afeita privativamente ao Poder Executivo
(art. 82, inciso X da Lei Orgânica do Município) e por consequência, afronta ao
princípio da separação dos poderes;
No dia 26/10/2021, o relator da matéria, seguindo o posicionamento da
Procuradoria, optou por emitir parecer terminativo;
Eis o relatório;
Passa a análise do mérito do recurso.
Mérito
Em que pese o parecer da D. Procuradoria desta casa legislativa, entendemos
que o posicionamento em desfavor do projeto por vício de iniciativa não possui amparo
legal, conforme veremos adiante.
Afirma o parecer n° 28/2021 que, In Verbis:
“… parece desrespeitada a atribuição privativa do Chefe do Poder
Executivo para escolher as medidas de gestão administrativa, em ofensa ao
princípio da separação dos poderes. Incorrendo ainda em vício de iniciativa,
caso não ofendesse a competência vertical, ferindo de morte o inciso XXVII do
art. 22 da CF de 88. Incorreria ainda em mácula ao art. 82, inciso III e X da
Lei Orgânica Municipal.
Data Vênia, resta evidente que o D. Parecer da Procuradoria está equivocado e
ainda é de certa forma, incoerente e contraditório.
Isto pois, segundo o próprio parecer supramencionado, é competência privativa
da União para legislar sobre licitação e contratação.
Ato contínuo, se a competência para legislar sobre licitação e contratação
pública é matéria privativa da União, não é possível concluir que a proposição em
apreço fere a competência privativa do chefe do Poder executivo municipal, por
força do princípio da simetria.
Explico: Se a competência para legislar sobre matéria de licitações e
contratações públicas fosse privativa do chefe do Poder Executivo, a nova Lei de
Licitações (Lei n° 14.133/2021) deveria ser considera inconstitucional por ofensa ao
princípio da separação dos poderes.
Nesse sentido, seguindo o raciocínio supra, deveria então a nova lei de
licitações, bem como a lei 8.666/93, ter seu processo inciado pelo Chefe do Poder
Executivo e não pela Câmara Federal ou Senado.
A Lei 14.133/2021 teve início no Senado Federal6
e teve como relator o
Senador Antônio Anastasia/PSD-MG.
Consequentemente, resta evidente que o Art. 82, inciso III e X da Lei orgânica
do Município de Itaúna não se aplicam ao Projeto de Lei n° 165/2021 uma vez que não
versa sobre a organização e a atividade do Poder Executivo.
Superada essa questão inicial, a respeito da competência privativa do chefe do
Executivo, seguimos adiante na análise do D. Parecer da Procuradoria. O Parecer afirma
que a proposição fere o art. 22 da Constituição Federal, conforme vejamos abaixo:
“ Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,
aeronáutico, espacial e do trabalho;
II – desapropriação;
(…)
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,
para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e
para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.
173, § 1°, III; (grifo nosso).
As regras previstas nos Incisos I e II do Art. 22 da CF/88 obviamente não se
aplicam ao projeto em comento haja vista que o mesmo não versa sobre regras de
direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,
espacial, do trabalho ou desapropriações.
Já a regra constante no inciso XXVII do art. 22 da CF/88 é clara ao dizer que
compete privativamente a União legislar sobre normas gerais de licitação e
contratação enquanto que compete aos municípios e a autoridade competente legislar
sobre normas específicas e complementares conforme determina o Art. 96 da Lei n°
14.133/2021.
Em outras palavras, a questão a cerca do PL 165/2021 passa
primordialmente pela discussão sobre se as normas trazidas pelo projeto em
comento versam sobre regras específicas ou gerais. Sendo elas considerados normas
específicas, não há que se falar em vício de iniciativa ou ofensa ao art. 22, inciso XXVII
da CF/88. Por outro lado, caso considere-se que as normas são de cunho geral, haveria a
incidência da norma constitucional supracitada.
6
https://www.congressonacional.leg.br/materias/materias-bicamerais/-/ver/pls-559-2013
Importante frisar que não existe discussão na doutrina pátria a cerca deste
tema, ou seja, não há dúvidas ou divergências sobre a competência de estados e
municípios para legislar sobre normas específicas de licitações e contratações.
É este o entendimento de juristas administrativistas e em especial do Victor
Aguiar Jardim de Amorim que é mestre em Direito Constitucional, professor de pósgraduação do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e do Instituto Legislativo
Brasileiro (ILB) e advogado especialista em licitações e contratos administrativos, ao
afirmar que:
Diante de tal realidade e considerando a previsão do art. 22, XXVII, da CF,
que confere à União a competência de editar normas gerais sobre licitações
e contratos administrativos, é necessária a realização de acurado estudo
para se identificar, a partir da atual lei nacional que dispõe sobre o assunto
(Lei 8.666/93), as normas de cunho geral, de modo que, dessa forma, sejam
delimitados os espaços normativos passíveis de serem preenchidos pelos
estados, Distrito Federal e municípios.
Com esteio na referida previsão constitucional, lastreada no critério de
repartição vertical de competência, caberá à União definir as normas gerais
sobre o tema, sendo, por outro lado, permitido aos demais entes legislar
sobre normas específicas de acordo com as suas particularidades. Logo,
apenas as normas gerais são de obrigatória observância para as demais
esferas de governo, que ficam liberadas para regular diversamente o
restante.
Neste aspecto, cumpre anotar a importância de estabelecimento de um
critério definidor do alcance da normatização da União no tocante à
licitação e aos contratos administrativos. Tal critério funda-se na distinção
entre “normas gerais” e “normas específicas”.
(…)
Afinal, não se pode olvidar que a Constituição de 1988, em seu art. 24, XI,
estabelece ser concorrente a competência para legislar sobre
“procedimentos em matéria processual”, o que contemplaria, também,
procedimentos administrativos, como são considerados os “procedimentos
licitatórios”, conforme consigna o próprio art. 4º da Lei 8.666/93.
Nessa senda, há os casos de leis locais que estabelecem procedimento de
realização das etapas do procedimento licitatório (habilitação e
julgamento das propostas) diferenciados em face do consignado na Lei
8.666/93, o que convencionou-se denominar “inversão de inversão”.
Entendemos que não há qualquer vício em tal previsão, tendo em vista tratarse de regulamentação específica apenas no tocante ao procedimento em si,
mantendo-se a disciplina afeta às modalidades e tipos de licitação estabelecidos
na lei.
O projeto de Lei n° 165/2021 não prevê nova modalidade de garantia
(norma geral) e sim torna obrigatória a contratação do seguro garantia (norma
específica), logo, não há que se falar em ofensa a competência privativa da União
(art. 22, inciso XXVII da CF/88).
Ademais o jurista Marçal Justen Filho7
ao abordar o tema leciona, In Verbis:
7
Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética,
2010, p. 297.
Por outro lado, é possível que os estados e municípios editem normas
regulamentares com o fito de disciplinar o procedimento a ser adotado
para as contratações diretas em seu âmbito (grifo nosso)
Noutro norte, importante traçar alguns comentários a cerca dos julgados
colacionadas ao texto do D. Parecer elaborado pela Procuradoria.
Importante destacar o contexto ao qual estes julgados foram analisados pelo
Poder Judiciário ao analisar projetos de leis estaduais e municipais que pretendiam
tornar obrigatória a contratação de seguro garantia.
Nesse sentido, todos os julgados são dos anos de 2018 e 2019, ou seja,
anteriores a nova Lei de Licitações (Lei n° 14.133/2021). Á época, o instituto de seguro
garantia nos moldes da legislação Americana era extremamente recente no debate
jurídico e acadêmico brasileiro, havendo poucos juristas que entendiam do que de fato
se tratava a proposta. Outro ponto que merece destaque diz respeito ao contexto da
legislação vigente à época que era a Lei n° 8.666/93 que, apesar de prever a modalidade
de seguro garantia, mantinha um percentual extremamente baixo do percentual de
cobertura do valor da obra, qual seja de 5 a 10% do valor da obra.
Nesse sentido, vários artigos publicados questionavam as regras constantes na
Lei n° 8.666/93 principalmente pela ineficácia do instituto, nos moldes estabelecidos
pela Lei n° 8.666/93, em garantir que os preços, prazo e qualidades licitados fossem
respeitados8
.
Outro ponto que merece destaque citar a Lei n° 8.583/2019 do município de
Divinópolis/MG que, em 12 de Abril de 2019 promulgou a lei e determinou a
obrigatoriedade da utilização de garantia de execução pelo prestador de serviços,
nas hipóteses em que a licitação versar sobre obras e serviços de engenharia, com
valores iguais ou superiores à R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
Após a promulgação da Lei n° 8.583/2019 foi difundida em larga escala a
notícia9
da primeira legislação que instituía o seguro-garantia e a obrigatoriedade de
garantia em licitações no âmbito da Administração Pública. A informação foi recebida
com grande entusiasmo por aqueles que defendiam a incorporação do mecanismo da
Performance Bond (seguro garantia) no ordenamento jurídico pátrio tendo em vista seu
potencial de trazer benéficos a proteção do erário público.
Inclusive a Lei Municipal de Divinópolis foi alvo de análise de artigo jurídico10
que buscou entender as melhorias e avanços na legislação municipal.
Nesse sentido, observa-se que a legislação e o entendimento doutrinário
tem avançado no tema do seguro garantia no cenário brasileiro dado ao inequívoco
potencial do instrumento em fomentar a proteção do erário, mitigar a corrupção
em obras públicas e promover os princípios da eficiência e moralidade (art. 37
caput da CF/88) e o direito fundamental difuso da probidade administrativa.
Este avanço no tema pode ser percebido pela própria Lei n° 14.133/2021 que
inovou significativamente no instituto do seguro garantia em comparação com a Lei
8
AMÉRICO, L. C. As Barreiras à Performance Bond no Ordenamento Jurídico brasileiro: uma analise
comparativa do mecanismo nos EUA e no Brasil. In: VII Seminário Internacional: Democracia e
efetividade da jurisdição nacional e internacional, 2019, Itaúna.
9
https://g1.globo.com/mg/centro-oeste/noticia/2019/04/13/lei-que-preve-seguro-garantia-para-obrasbens-e-servicos-do-setor-publico-entra-em-vigor-em-divinopolis.ghtml
10 AMÉRICO, L. C. FREITAS, F. G. Um olhar sobre a Lei Municipal n° 8.583/2019 que institui a
obrigatoriedade de garantia em licitações no âmbito da cidade de Divinópolis/MG, avançamos?
Florianópolis: CONPEDI, 2020.
8.666/93. Contudo, normas complementares como as que trazem o projeto de Lei
165/2021 são necessárias para aproximar o mecanismo do seguro garantia nos moldes
da legislação norte americana.
Por fim, importante destacar que após a promulgação da Lei 14.133/2021
nenhum projeto de lei desta natureza foi apreciado pelo poder judiciário. Assim, é
notório que ao analisar um instituto e sua compatibilidade com o ordenamento jurídico
pátrio, é levado em consideração a intenção do legislador.
Ato contínuo, com o advento da Lei. 14.133/2021 é evidente que o seguro
garantia avançou e passa a ser considerado pelo legislador como instrumento válido na
defesa do erário público, contudo, ainda há a necessidade de aprimoramentos
complementares e específicos, conforme depreende-se daqueles trazidos pelo do PL
165/2021. Consequentemente, uma nova análise do judiciário a respeito do tema tende a
ser favorável, no ponto de vista do edil infra assinado.
Por conseguinte, não havendo o que se falar em relação a eventual vício de
iniciativa, não há qualquer afronta ao princípio da separação dos poderes.
Por estas razões acima expendidas, o presente projeto tem por objetivo
aprimorar regras e trazer parâmetros específicos para a realidade do município, que,
inclusive conta com suspeitas de corrupção em obras de asfaltamento, conforme
notícias veiculadas na mídia11
.
Pela razões acima expendidas, requer que o parecer terminativo da Comissão de
Constituição de Justiça seja apreciado pelo Plenário desta Casa, assim como o presente
recurso, devendo o parecer da comissão ser rejeitado uma vez que não se vislumbra
qualquer vício de iniciativa uma vez que compete aos municípios e Estados legislarem
sobre normas específicas de licitações e contratações no serviço público.
Certo de poder contar com a colaboração de Vossa Excelência, subscrevo-me,
renovando votos de elevada estima e distinta consideração.
Itaúna, Minas Gerais, 09 de novembro de 2021.
Kaio Augusto H. A. Guimarães
Vereador
Apoio:
Alexandre Magno M. D. Campos Silvano Gomes Pinheiro Edênia Alcântara
11 https://g1.globo.com/mg/centro-oeste/noticia/2021/05/26/apos-denuncia-do-mpmg-prefeito-esecretario-de-itauna-viram-reus-por-crime-licitatorio.ghtml
https://www.ultimasnoticias.inf.br/noticia/prefeito-e-secretario-de-itauna-sao-denunciados-peloministerio-publico/
Vereador Vereador Vereadora
Ana Carolina de Faria Antônio de Miranda Silva Antônio José de
Faria
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Aristides R. Carvalho Jr Ener Batista Gleison Fernandes de
Faria
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Giordane Alberto Joselito Gonçalves Nesvalcir G. Silva
Júnior
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Lacimar Cezario da Silva Leonardo Alves Márcia Cristina S.
Santos
Vereador Vereador Vereadora
Gustavo Dornas Barbosa
Vereador