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PARECER JURÍDICO
Projeto de Lei nº 013/2021. Criação de PROCON
Legislativo. Aumento de despesa com pessoal
enquanto vigor a proibição prevista na LC nº 173,
de 04 de maio de 2020. Criação de cargos
comissionados em desacordo com o disposto no
art. 37, inciso V, da Constituição Federal. Fixação
de jornada de trabalho para cargos
comissionados. Ilegalidade/inconstitucionalidade.
Parecer pelo veto total.
É submetido ao exame desta Procuradoria, para parecer prévio, o Projeto de
Lei nº 013/2021, de iniciativa dos vereadores JEAN FÁBIO COSTALONGA,
RICARDO COSTA BARROS e JOSÉ CARLOS ALVÉS JUNIOR, devidamente
aprovado na Câmara Municipal, que tem por objeto criar PROCON Legislativo
neste Município.
Pretende-se, também, a criação de 04 (quatro) cargos em provimento em
comissão, sendo 01 Coordenador Diretor, 02 (dois) assistentes técnicos
jurídicos, bem como 02 (dois) estagiários, todos com carga horária de 30
(trinta) horas semanais.
Ocorre que referido projeto padece de vícios que levam à sua
inconstitucionalidade/ilegalidade. Vejamos:
|» DA INOBSERVÂNCIA A LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 173, DE 27
DE MAIO DE 2020, BEM COMO SUAS REPERCUSSÕES EM MATÉRIA DE
PESSOAL
É sabido que a Constituição Federal, de 1988, nos termos do seu inciso V do
art. 37, determinou que as funções gratificadas “destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento”, implicando, portanto, a
designação do servidor público para tarefas que ultrapassam as regulares
competências do cargo de provimento efetivo ou emprego público por ele
ocupado, as quais se afiguram imprescindíveis à prestação dos serviços
públicos em prol da população.
Ocorre que, devido aos impactos econômico-financeiros ocasionados pela
pandemia do Coronavirus, o Governo Federal sancionou a Lei Complementar
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Federal nº 173, de 27 de maio de 2020, que “Estabelece o Programa
Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19), altera a
Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000, e dá outras providências”,a
ual permitiu a criação de cargo, emprego ou função e a alteração de estrutura
de carreira somente quando não implicarem aumento de despesa, hipótese
em que é possível o preenchimento das estruturas derivadas do rearranjo
do aparato estatal.
Veja-se:
Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº
101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da
pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de
2021, de:
6.)
Il - criar cargo, emprego ou função que implique aumento de
despesa; (grifei)
Logo, infere-se do citado dispositivo legal que, em regra geral, é vedada a
criação de cargo público (efetivo ou comissionado) na Administração Direta, de
emprego público na Administração Indireta, ou de função gratificada, algo que
naturalmente implicaria aumento de despesa com pessoal.
Ocorre que, indo na contramão da proibição determinada no mencionado
inciso II do art. 8º da Lei Complementar Federal nº 173, de 2020, o projeto de
lei em análise criou 03 (três) cargos comissionados e 02 (dois) de estagiários.
Muito embora o & 1º do Projeto de Lei preveja que “Os cargos previstos no
artigo 5º desta Lei serão preenchidos a partir do ano de 2022 em razão das
vedações da Lei Complementar 173/2020”, depreende-se, data venia, que tal
dispositivo constitui uma burla à referida Lei Complementar.
Assim sendo, considera-se que o projeto de lei sub examine, nesse ponto, vai
de encontro à Lei Complementar Federal supracitada, razão pela qual opino
por seu veto.
Il - CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS EM DESACORDO com O
DISPOSTO NO ART. 37, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Após acurada análise das atribuições inerentes cargos assistentes técnicos
jurídicos que a norma em comento objetivou tratar como de livre nomeação e
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exoneração, constatou-se que, em verdade, tais cargos somente poderiam
fazer parte do quadro funcional da Câmara de Vereadores se tivessem
natureza de efetivos, posto que, no dia-a-dia são cargos meramente
burocráticos e não de direção, chefia ou assessoramento
Apesar da descrição constante no Projeto de Lei, esses cargos, cuja
nomenclatura transparece ser de Chefia, Direção ou Assessoramento, na
prática diária das referidas funções, claramente configurar-se-ão como atos
burocráticos, onde a essência do cargo não reflete a denominação que
carrega, exigindo-se, assim, a realização de concurso público para O efetivo
ingresso, como se visualiza no art. 37, V, da CF:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(.)
V- as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento; (grifei)
Ressalte-se a Jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal - STF:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. — CRIA) ÃO DE CARGOS EM
COMISSÃO COM ATRIBUIÇÕES T CNICAS E OPERACIONAIS
TÍPICAS DE CARGO EFETIVO. CRIAÇÃO DA DEFENSORIA
PÚBLICA MUNICIPAL. BURLA AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE
ADMINISTRATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [..] A criação de
cargos em comissão para O exercício de atribuições técnicas e
operacionais, que dispensam a confiança pessoal da autoridade
pública no servidor nomeado, contraria o art. 37, inc. V, da
Constituição da República. Precedentes. 7. A delegação de
poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre 'as
competências, as atribuições, as denominações das unidades
setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e
reorganização administrativa do Estado”, é inconstitucional porque
permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a
aprovação de lei.” (STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO 856.857, MINAS GERAIS) (grifei)
“RE 735.788- AgR, Rel.º Min.º Rosa Weber: e RE 801.970-AgR, Rel.º
Min.º Cármen Lúcia. Ademais, o Tribunal de origem entendeu que
os cargos de comissão criados pelas leis municipais
impugnadas não se relacionam com atribuições não compatíveis
com a natureza do cargo. Assentou, ainda, a ausência de
confiança entre o servidor nomeada para a função criada pela lei
e seu respectivo superior hierárquico, caracterizando burla ao
princípio constitucional do concurso público. Veja-se o seguinte
trecho do voto condutor do acórdão recorrido (fis. 227): “Após
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acurado exame do conjunto legal trazido aos autos, os cargos
comissionados impugnados - a seguir elencados — filiam-se à
atribuições não compatíveis com as próprias do cargo em
comissão, imbuídas de caráter técnico e burocrático - típica dos
cargos efetivos — caracterizadas pela generalidade, ou, ainda, de
mero expediente, ausente confiança excepcional, inerente à
comissão [...] (grifei)
Portanto, referidos cargos criados sob a suposta atribuição de Chefia, Direção
e Assessoramento, visando à configuração de cargo comissionado,
cristalinamente detêm atribuições meramente técnicas e operacionais,
dispensando a confiança pessoal da autoridade pública no servidor nomeado,
efetivamente contrariando o artigo 37, V, da Constituição da República
Federativa do Brasil, bem como, o Princípio da Moralidade Administrativa.
Outrossim, não se cria “cargo” de estagiários, devendo ser observado quanto
aos mesmos o disposto na Lei Federal 11.788/2008, bem como na Lei
Municipal nº 678/2006, que dispõe sobre a criação de vagas para estagiários e
dá outras providências.
O veto é, portanto, a medida que se deve impor.
W - FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO A SERVIDORES
COMISSIONADOS
Verifica-se que o Projeto de Lei aprovado fixou a carga horária dos cargos
“comissionados” em 30 (trinta) horas semanais. Todavia, entendemos que não
se deve fixar jornada de trabalho para servidores de livre nomeação e
exoneração.
Isto porque os cargos e/ou empregos de provimento em comissão exercem
funções de Direção, Chefia ou Assessoramento, sendo exigida especial
relação de confiança entre o governante e o servidor, razão pela qual é
necessária a dedicação integral e sem limitação de horário por parte dos
servidores comissionados.
A propósito, prevê o art. 53 da Lei Municipal nº 734/2007, que dispõe sobre o
Estatuto dos Servidores Públicos do Legislativo Municipal, in verbis:
Art. 53. A jornada normal de trabalho dos servidores do Poder
Legisiativo Municipal vorá fisada em razão das atribuições pertinentes
aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho de
44 (quarenta e quatro) horas semanais e 08 (oito) horas diárias.
8 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica:
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Ill - ao servidor ocupante de cargo em comissão ou função
gratificada, submetido ao regime de integral dedicação ao
serviço, podendo ser convocado a critério da Administração da
Câmara Municipal; (grifei)
Dessa forma, a fixação de jornada de trabalho aos cargos e/ou empregos de
provimento em comissão caracteriza violação da Constituição Federal, em
especial, aos princípios da moralidade, razoabilidade, interesse público e
eficiência.
IV- DA CONCLUSÃO
Por todo exposto, considerando as vedações estabelecidas pela Lei
Complementar 173/2020, bem como os preceitos constitucionais que devem
ser observados pela Administração Pública na criação de cargos e funções
públicas, OPINO pelo VETO TOTAL ao Projeto de Lei nº 013/2021 vez que sua
manutenção implicará em inconstitucionalidade e ilegalidade.
É o parecer s.mj.
Jaguaré-ES, 22 de setembro de 2021.
Aga or MARA THEREZA ANGOTO mamae
PRE PE NORA MUNICIPAL DE JAGUARÉ
Maria Thereza Margotto Marianelli
PROCURADORA-GERAL DO MUNICÍPIO
OAB-ES 29.189
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