Nova Friburgo, 18 de Julho de 2024.
Excelentíssimo Senhor Presidente,
Cumprimentando-o, cordialmente, com o propósito de encaminhar VETO
TOTAL à Lei Complementar Municipal 164 de 2024, que “Altera e inclui dispositivos
à Lei Complementar Municipal nº 124/2018 (Código Tributário Municipal)”, nos
termos do artigo 173, § 1º da Lei Orgânica Municipal, pelas razões que passa a expor.
Razões do Veto
Mesmo diante de uma nobre intenção legislativa, o Poder Executivo não
pode deixar de analisar a constitucionalidade e o interesse público, da Proposição de Lei
Complementar nº 164/24, tendo em vista que, nos termos do art. 173, §1º, da Lei
Orgânica Municipal, ao considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional,
vetá-lo-á total ou parcialmente.
Antes de adentrar ao mérito das razões que justificam o veto, é importante
destacar que o controle de constitucionalidade indica uma análise de compatibilidade no
plano vertical entre o parâmetro que é a norma superior e o objeto que é o ato inferior e
irá sofrer a incidência do controle. É, portanto, a verificação de compatibilidade, de
adequação no plano vertical entre a Constituição e leis ou atos normativos primários, os
quais são objetos de controle.
O controle de constitucionalidade pode ser jurídico, aquele exercido
tipicamente pelo Poder Judiciário, ou, político, exercido tanto pelo Poder Legislativo
quanto pelo Poder Executivo. No caso em epígrafe, estar-se diante de uma hipótese de
controle político preventivo, uma vez que a análise da constitucionalidade está sendo
realizada antes do ingresso efetivo da norma no ordenamento jurídico, antes de findado
o seu processo de elaboração, diferentemente do controle repressivo que ocorre após
todo o devido processo legislativo.
De plano, é importante consignar que o ciclo de positivação da obrigação
tributária tem início com a edição da previsão normativa que institui o tributo,
entretanto, em tal fase, esta encontra-se ainda em estado potencial.
Para que a norma tributária instituidora do tributo se torne efetiva, demanda
a aplicação pelo sujeito competente, que pode ser o particular ou o fisco a depender do
tipo de lançamento.
O lançamento, assim, é conceituado como “... o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”.
Com efeito, quando do lançamento do tributo, o contribuinte já é notificado,
sendo possibilitada a defesa do contribuinte ou responsável na esfera administrativa,
como se verifica das seguintes disposições do Código Tributário Municipal:
“Art. 30 §2º - Em qualquer caso, considera-se notificado o
contribuinte mediante:
I - a expedição de guia, pelo próprio contribuinte;
II - a expedição de guia, pela Fazenda Pública, com a
notificação ou ciência do contribuinte;
III - a distribuição ou divulgação do carnê e/ou da guia de
pagamento do tributo, com subsequente disponibilização, por
meio eletrônico, ao contribuinte.
[...]
§ 4º A impugnação do lançamento do Imposto poderá ser
apresentada em até 15 (quinze) dias a contar do recebimento da
notificação que der ciência do crédito lançado ao contribuinte.
[...]
Art. 34. Considera-se o contribuinte notificado do lançamento
ou de qualquer alteração que ocorra posteriormente, daí se
contando o prazo para reclamação, relativamente às inscrições
nele indicadas, através:
I - da notificação ou ciência direta, bem como da
disponibilização em meio eletrônico, nos casos previstos em lei
ou regulamento;
II - da afixação de edital no quadro de editais da Prefeitura
Municipal;
III - da publicação em, pelo menos, um dos jornais de circulação
regular no Município;
IV - da publicação no órgão de imprensa oficial do Município;
V - da remessa do aviso por via postal.”.
O lançamento é o procedimento administrativo que, verificando a existência
da obrigação tributária, ou seja, a ocorrência da hipótese de incidência e do fato gerador
do tributo, constitui o respectivo crédito tributário.
Neste sentido, a natureza jurídica dúplice do lançamento, sendo constitutiva
no que se refere ao crédito e declaratória no que tange à obrigação, entendimento este
que é seguido na seara jurisprudencial:
“...o crédito tributário não surge com o fato gerador. Ele é
constituído pelo lançamento…”
(STJ - REsp 250.306/DF)
Justamente por isso a notificação do contribuinte para apresentação de
defesa se dá na fase do lançamento, posto que momento de verificação do acoplamento
da hipótese de incidência ao fato gerador, ocasião adequada para a defesa do
contribuinte.
No mais, transcorrida esta fase, será a posição do contribuinte que
determinará o surgimento do conflito no ciclo de positivação, deixando de pagar o
tributo reconhecido como devido após possibilidade de defesa na esfera administrativa,
razão pela qual se faz inócua qualquer previsão de notificação do contribuinte em fase
posterior ao lançamento.
Pontua-se assim, que a previsão legislativa cria medida desproporcional e
desarrazoada, uma vez que prevê a necessidade de notificação da parte por três vezes
antes do ajuizamento de uma eventual ação de execução fiscal: a) a primeira, na forma
como já prevista, quando do lançamento; b) a segunda anterior à inscrição do valor em
dívida ativa; e c) a terceira, anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal.
Ressalta-se que as alterações promovidas vão ao encontro dos
entendimentos recentemente fixados pelos Tribunais Superiores que buscam assegurar
cada vez mais as garantias ao crédito tributário, como se verifica do entendimento do
Supremo Tribunal Federal e do STJ, que entenderam pela constitucionalidade dos
protestos de CDA, e pelo entendimento do STJ que aponta pela possibilidade de
negativação do devedor antes mesmo da inscrição em DA:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 9.492/1997, ART. 1 º,
PARÁGRAFO ÚNICO . INCLUSÃO DAS CERTIDÕES DE
DÍVIDA ATIVA NO ROL DE TÍTULOS SUJEITOS A
PROTESTO. CONSTITUCIONALIDADE .
1. O parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/1997, inserido
pela Lei nº 12.767/2012, que inclui as Certidões de Dívida Ativa
- CDA no rol dos títulos sujeitos a protesto, é compatível com a
Constituição Federal, tanto do ponto de vista formal quanto
material.
2. Em que pese o dispositivo impugnado ter sido inserido por
emenda em medida provisória com a qual não guarda
pertinência temática, não há inconstitucionalidade formal. É que,
muito embora o STF tenha decidido, na ADI 5.127 (Rel. Min.
Rosa Weber, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, j. 15.10.2015),
que a prática, consolidada no Congresso Nacional, de introduzir
emendas sobre matérias estranhas às medidas provisórias
constitui costume contrário à Constituição, a Corte atribuiu
eficácia ex nunc à decisão. Ficaram, assim, preservadas, até a
data daquele julgamento, as leis oriundas de projetos de
conversão de medidas provisórias com semelhante vício, já
aprovadas ou em tramitação no Congresso Nacional, incluindo o
dispositivo questionado nesta ADI.
3. Tampouco há inconstitucionalidade material na inclusão das
CDAs no rol dos títulos sujeitos a protesto. Somente pode ser
considerada “sanção política” vedada pelo STF (cf. Súmulas nº
70, 323 e 547) a medida coercitiva do recolhimento do crédito
tributário que restrinja direitos fundamentais dos contribuintes
devedores de forma desproporcional e irrazoável, o que não
ocorre no caso do protesto de CDAs.
3.1. Em primeiro lugar, não há efetiva restrição a direitos
fundamentais dos contribuintes. De um lado, inexiste afronta ao
devido processo legal, uma vez que (i) o fato de a execução
fiscal ser o instrumento típico para a cobrança judicial da Dívida
Ativa não exclui mecanismos extrajudiciais, como o protesto de
CDA, e (ii) o protesto não impede o devedor de acessar o Poder
Judiciário para discutir a validade do crédito. De outro lado, a
publicidade que é conferida ao débito tributário pelo protesto
não representa embaraço à livre iniciativa e à liberdade
profissional, pois não compromete diretamente a organização e a
condução das atividades societárias (diferentemente das
hipóteses de interdição de estabelecimento, apreensão de
mercadorias, etc). Eventual restrição à linha de crédito comercial
da empresa seria, quando muito, uma decorrência indireta do
instrumento, que, porém, não pode ser imputada ao Fisco, mas
aos próprios atores do mercado creditício.
3.2. Em segundo lugar, o dispositivo legal impugnado não viola
o princípio da proporcionalidade. A medida é adequada, pois
confere maior publicidade ao descumprimento das obrigações
tributárias e serve como importante mecanismo extrajudicial de
cobrança, que estimula a adimplência, incrementa a arrecadação
e promove a justiça fiscal. A medida é necessária, pois permite
alcançar os fins pretendidos de modo menos gravoso para o
contribuinte (já que não envolve penhora, custas, honorários,
etc.) e mais eficiente para a arrecadação tributária em relação ao
executivo fiscal (que apresenta alto custo, reduzido índice de
recuperação dos créditos públicos e contribui para o
congestionamento do Poder Judiciário). A medida é
proporcional em sentido estrito, uma vez que os eventuais custos
do protesto de CDA (limitações creditícias) são compensados
largamente pelos seus benefícios, a saber: (i) a maior eficiência
e economicidade na recuperação dos créditos tributários, (ii) a
garantia da livre concorrência, evitando-se que agentes possam
extrair vantagens competitivas indevidas da sonegação de
tributos, e (iii) o alívio da sobrecarga de processos do Judiciário,
em prol da razoável duração do processo.
4. Nada obstante considere o protesto das certidões de dívida
constitucional em abstrato, a Administração Tributária deverá se
cercar de algumas cautelas para evitar desvios e abusos no
manejo do instrumento. Primeiro, para garantir o respeito aos
princípios da impessoalidade e da isonomia, é recomendável a
edição de ato infralegal que estabeleça parâmetros claros,
objetivos e compatíveis com a Constituição para identificar os
créditos que serão protestados. Segundo, deverá promover a
revisão de eventuais atos de protesto que, à luz do caso concreto,
gerem situações de inconstitucionalidade (e.g., protesto de
créditos cuja invalidade tenha sido assentada em julgados de
Cortes Superiores por meio das sistemáticas da repercussão
geral e de recursos repetitivos) ou de ilegalidade (e.g., créditos
prescritos, decaídos, em excesso, cobrados em duplicidade).
5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
Fixação da seguinte tese: “O protesto das Certidões de Dívida
Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não
restringir de forma desproporcional quaisquer direitos
fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não
constituir sanção política.”
(ADI 5.135 - DF - RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO)
“ADMINISTRATIVO. CADASTRO DE RESTRIÇÃO DE
CRÉDITO. INSCRIÇÃO PRÉVIA EM DÍVIDA ATIVA.
DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO DA MENOR
ONEROSIDADE PARA A ADMINISTRAÇÃO.
INADIMPLÊNCIA COMPROVADA POR OUTRO MEIO
IDÔNEO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I. A Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT
interpôs agravo contra decisão do Tribunal Regional Federal da
2ª Região que inadmitiu o seu recurso especial ao entender que
incide o óbice sumular nº 7 desta Corte.
II. Na origem, o recorrido ajuizou ação anulatória, pretendendo a
nulidade de autos de infração instaurados pela agência
reguladora e a declaração de ilegalidade da inscrição de seu
nome em cadastro de restrição ao crédito.
III. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido apenas
para declarar a ilegalidade da inscrição do nome do autor nos
órgãos de proteção ao crédito, o que foi devidamente mantido
pelo Tribunal de origem.
IV. A ANTT recorre, sustentando ser desnecessária a inscrição
prévia do débito em dívida ativa antes de ser encaminhado ao
cadastro de inadimplentes privado, não devendo ser aplicado, à
espécie, os art. 46 da Lei n° 11.457/2007, 37-C da Lei nº
10.522/2002 e 198, II e III do Código Tributário Nacional.
V. Embora a Corte a quo não tenha conhecido do recurso, o
recorrente impugnou a fundamentação apresentada na decisão
agravada, razão pela qual é possível o exame do recurso
especial.
VI. O art. 46 da Lei nº 11.457/08, que dispõe sobre a
Administração Tributária Federal, é claro ao determinar que,
para a divulgação de informações acerca de inscrição em dívida
ativa, necessário que a Fazenda Nacional celebre convênios com
entidades públicas e privadas.
VII. O dispositivo, entretanto, não se aplica à presente hipótese
que se refere à possibilidade de a Administração Pública
inscrever em cadastros os seus inadimplentes, ainda que não
haja inscrição prévia em dívida ativa.
VIII. Ressalte-se, ainda, que a expedição de uma CDA para se
autorizar a inscrição do devedor em cadastros de inadimplentes
torna mais onerosa para a Administração a busca pelo
pagamento de seus créditos, já que a negativação do nome do
devedor é uma medida menos gravosa quando comparada com a
necessária inscrição de dívida ativa.
IX. Dessa forma, cabe ao credor interessado (no caso, a
Administração Pública) comprovar a dívida com um documento
idôneo que contenha os elementos necessários para se
reconhecer o débito, não sendo, necessariamente, a CDA.
X. Recurso especial provido.”
(AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2265805 - ES
(2022/0390834-4) - RELATOR : MINISTRO FRANCISCO
FALCÃO)
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA
PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ.
DISCUSSÃO SOBRE A POSSIBILIDADE DE PROTESTO
DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REGIME ANTERIOR À
VIGÊNCIA DA LEI 12.767/2012.
1. A Segunda Turma/STJ tem reconhecido a possibilidade de
protesto da CDA desde a entrada em vigor da Lei 9.492/97,
entendendo que a Lei 12.767/2012 veio reforçar essa
possibilidade, tratando-se de norma meramente interpretativa.
Essa linha de entendimento coaduna-se com os fundamentos
adotados pelo Ministro Relator do acórdão submetido ao regime
dos recursos repetitivos (REsp 1686659/SP, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
28/11/2018, DJe 11/03/2019).
2. Considerando a necessidade de uniformização da
jurisprudência deste Tribunal e de mantê-la estável, íntegra e
coerente - conforme determina o art. 926 do CPC/2015 -,
impõe-se a reforma do acórdão embargado, a fim de que seja
reconhecida a legitimidade do protesto da Certidão de Dívida
Ativa.
3. Embargos de divergência providos.”.
(EREsp 1109579/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES)
Dessa forma, a necessidade de tríplice intimação do devedor antes de
eventual ajuizamento da ação de execução fiscal torna mais onerosa para a
Administração a busca pelo pagamento de seus créditos, sendo medida desproporcional
e desarrazoada que impossibilita os trabalhos da Procuradoria, uma vez que a
necessidade de notificação apenas se faz presente quando do lançamento, conforme já
disciplinado pelo Código Tributário Municipal.
Além disso, a proposta analisada, por via transversa, cria nova atribuição
para a Procuradoria do Município, órgão que, caso aprovada a medida legislativa, terá
de realizar as notificações necessárias.
Verifica-se, portanto, que há um vício formal de iniciativa, tendo em vista
que o Poder Legislativo não possui competência para a propositura de leis que prevejam
atribuições de Secretarias e órgãos da administração direta e indireta.
O exegeta, ao analisar uma norma jurídica, deve desenvolver o seu
raciocínio da maneira mais ampla possível, observando mais do que as palavras deixam
aparente em uma primeira leitura. Deve primar, em especial, pela análise dos impactos
que serão sentidos no mundo material em razão da inovação no ordenamento jurídico.
Vê-se que a proposição caracteriza interferência na atuação do Executivo, o
que ofende o princípio da harmonia e independência entre os Poderes, contemplado na
Constituição Federal (art. 2º), na Constituição Estadual (art. 7º) e também na Lei
Orgânica do Município de Nova Friburgo (art. 13).
O princípio da separação de poderes tem em seu cerne a independência e
harmonia, coibindo que um poder usurpe a competência do outro, isto é, que realize
alguma interferência indevida que coloque em xeque justamente a separação entre os
poderes. Com efeito, a nenhum Poder se admite exercer prerrogativas e atribuições que
a Constituição confiou a outro Poder.
Vê-se, então, que diversas são as razões para o VETO TOTAL ao Projeto de
Lei Complementar 164/2024, pelo que não deve prevalecer o texto aprovado pela
Câmara Municipal de Nova Friburgo.
Por todo o exposto, apresento o VETO TOTAL do Projeto de Lei
Complementar apresentado e suas razões.
Palácio Barão de Nova Friburgo, 18 de agosto de 2024.
JOHNNY MAYCON
PREFEITO