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Estado de São Paulo
Birigui — 6 de março de 2025.
Parecer: 36/2025
Solicitante: Reginaldo Fernando Pereira
Presidente da Câmara Municipal de Birigui
Assunto: Projeto de Lei 36/2025 — "Dispõe sobre a proibição da contratação
de condenados por crimes sexuais para trabalhar com crianças no âmbito
do Município de Birigui-SP".
Senhor Presidente:
Conforme determinado por Vossa Excelência,
estamos enviando parecer sobre o projeto em epígrafe, de autoria do Vereador
José Avanço que dispõe sobre a proibição da contratação de condenados por
crimes sexuais para trabalhar com crianças no âmbito do Município de BiriguiSP. Projeto registrado no Protocolo Geral desta Casa sob número 676/2025, em
28 de fevereiro de 2025. Despachado para parecer em 6 de março de 2025.
Recebido para parecer em 6 de março 2025.
I — Do Projeto.
Projeto de lei que determina a proibição de
contratação de pessoas que tenham sido condenadas por crimes contra a
dignidade sexual, no âmbito do município de Birigui, para desempenharem
atividades com crianças e adolescentes.
Determina ainda que a proibição se estende a todos
os cargos, empregos, funções e contratos de prestadores de serviços para o
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poder público municipal, considerando tais crimes os previstos no Código Penal,
determina ainda que deverá ser precedida a contratação que envolvam
atividades relacionadas a crianças e adolescentes, de exame de antecedentes
criminais, tanto na esfera pública como privada que preste serviços públicos.
Estabelece a aplicação de sanções administrativas
aos responsáveis pelas contratações em caso de descumprimento do referido
projeto de lei.
II — Do Direito.
Este parecer não possui o objetivo de se adentrar ao
aspecto material da presente propositura legislativa, mas tão somente de
analisar os aspectos formais e legais, assim estabelecendo condições de
instrumentalidade, após apreciação pelos parlamentares, respeitando a
soberania do Plenário. Assim sendo, a interpretação de dispositivos
constitucionais sempre deverá ser de maneira expansiva para abrigar direitos
fundamentais e nunca para restringir direitos já consagrados pelo texto
constitucional.
Dessa maneira o projeto de lei não exemplifica se a
pessoa a ser contratada deverá ser após ter o seu trânsito em julgado, não
cabendo mais nenhum tipo de recurso, de acordo com o princípio da presunção
de inocência, expresso na Constituição Federal no artigo 5°, LVII.
Constituição Federal:
Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
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propriedade, nos termos seguintes: (....) LVII - ninguém será considerado
culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Eis jurisprudência nesse sentido:
2. Ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não
possuem idoneidade para comprovar a dedicação a atividades criminosas,
e não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33,
§4°, da Lei n. 11.343/06). Precedentes STF. 3. A Terceira Sessão do
Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado em agosto-2022, em
sede de recurso especial repetitivo, assentou a seguinte tese (Tema 1139):
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para
impedir a aplicação do art. 33, § 4.°, da Lei n. 11.343/06. 4. Conquanto haja
entendimento diverso, em atenção ao princípio da presunção de inocência
que perdura até o trânsito em julgado (art. 5°, inciso LVII, da Constituição
Federal), inviável a utilização de ações penais em curso para fundamentar
a adoção de fração diversa da máxima prevista em lei (2/3) para reduzir a
pena em virtude do reconhecimento do tráfico privilegiado." Acórdão
1664358, 07349508720218070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS
SANTOS, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 9/2/2023,
publicado no PJe: 23/2/2023.
Como um mandamento constitucional exemplificado
ninguém poderá ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória, não cabendo mais nenhuma via recursal, assim enquanto
estiver respondendo a processo a pessoa é considerada inocente e poderá
participar de qualquer concurso público e até mesmo de tomar posse.
Além de infringir um mandamento constitucional a
previsão em legislações internacionais nas quais o Brasil é signatário como à
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Convenção Americana de Direitos Humanos através do Decreto n° 678/92, artigo
8° e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos promulgado pelo Decreto
n° 592/92, em seu artigo 14, item 5.
Convenção Americana de Direitos Humanos:
ARTIGO 8 Garantias Judiciais 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida,
com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou
tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente
por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou
para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada
de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se
comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem
direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (....) h) direito
de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.
Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos:
ARTIGO 14 1. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as
cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e
com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de
caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e
obrigações de caráter civil. A imprensa e o público poderão ser excluídos
de parte ou da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral
pública, de ordem pública ou de segurança nacional em uma sociedade
democrática, quer quando o interesse da vida privada das Partes o exija,
que na medida em que isso seja estritamente necessário na opinião da
justiça, em circunstâncias específicas, nas quais a publicidade venha a
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prejudicar os interesses da justiça; entretanto, qualquer sentença proferida
em matéria penal ou civil deverá tornar-se pública, a menos que o interesse
de menores exija procedimento oposto, ou o processo diga respeito à
controvérsias matrimoniais ou à tutela de menores. (....) 5. Toda pessoa
declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença
condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a
lei.
Eis jurisprudência do Supremo Tribunal Federal —
STF nesse sentido:
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE JUIZ SUBSTITUTO DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ. ELIMINAÇÃO DO
CANDIDATO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. — AUSÊNCIA DE
CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO.
IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5°, LVII). PRECEDENTES DO
STF, STJ E DESTA C. CORTE DE JUSTIÇA. EXISTÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O impetrante logrou
êxito nas fases iniciais do Concurso Público para o cargo de Juiz
Substituto do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (Edital n°
01/2018 - TJCE), sendo impedido de realizar a 4° etapa, qual seja, a
prova oral, em razão da sua eliminação na fase de investigação social,
por responder a processo criminal em curso. 2. No caso dos autos,
não há notícia de trânsito em julgado de ação penal condenatória,
razão pela qual, com esteio nas jurisprudências do STF e desta Corte
de Justiça, urge reconhecer a existência de direito liquido e certo do
impetrante em face da ilegalidade do ato praticado pelos autoridades
coatoras, uma vez que a Administração Pública não está autorizada,
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in casu, a imputar qualquer mácula à vida pregressa do impetrante
com fundamento na ação penal em curso, de modo à considerá-lo
inapto para o exercício do cargo de Juiz Substituto desta Corte de
Justiça, sob pena de ofensa ao postulado constitucional do estado de
inocência, inscrito no art. 5°, inciso LVII, da Lei Fundamental da
República. 3. Mandado de Segurança conhecido e concedido. (....)
Embora a sindicância de vida pregressa seja mais abrangente do que a
mera verificação de antecedentes criminais, a análise das premissas fáticas
fixadas no acórdão recorrido não revelou a existência de documentos ou
informações que demonstrassem outro motivo para a reprovação do
candidato além do fato de ele responder à referida ação penal. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 1.514.071 CEARÁ. Brasília, 24 de fevereiro de 2025.
(grifo nosso).
Ainda assim, existe mais duas questões a serem
abordadas referente ao respectivo projeto de lei, questões jurisprudenciais, uma
em relação a sanção prevista no projeto em seu artigo 4°, anulação do ato
administrativo e responsabilização do agente público que efetuou a contratação,
contém vício de iniciativa referente a esta questão.
Não pode lei de iniciativa parlamentar imputar sanção
sob pena de ofensa aos artigos 5°, § 1°, 24, § 2°, itens 1 e 4, 47, II, V e 144 da
Constituição do Estado de São Paulo.
Eis jurisprudência nesse sentido:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MUNICÍPIO DE RIO
CLARO Lei n° 5.840/23, que institui o "Programa Escola Livre", com o
objetivo de dar transparência e publicidade aos direitos e deveres dos
alunos Norma que estabelece balizas norteadoras do proceder em âmbito
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escolar e do conteúdo a ser ministrado, além de impor sanções para o
descumprimento das regras estabelecidas Ofensa ao pacto federativo
Competência privativa da União para dispor sobre diretrizes e bases da
educação Art. 22, inc. XXIV, da Constituição Federal e arts. 144 e 237, da
Constituição do Estado de São Paulo Lei que não contempla tema de
interesse meramente local Precedentes. (....) Isto se nota da simples
leitura do texto legal, que claramente estabelece não só balizas
norteadoras do proceder em âmbito escolar e do conteúdo
disponibilizado ao aluno (art. 4°), mas também impõe sanções para o
descumprimento das regras estabelecidas (art. 7°). Direta de
Inconstitucionalidade n° 2298315-11.2024.8.26.0000. (grifo nosso).
Também no referido projeto de lei não deve haver
distinção entre agentes públicos, assim deverá ser estabelecido o mesmo
regramento para todos os poderes públicos do município, isto é, poder Executivo
e poder Legislativo sob pena de infringir o artigo 5° da Constituição Federal.
Eis jurisprudência nesse sentido:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI N° 2.408, DE 15 DE
MAIO DE 2023, DO MUNICÍPIO DE CLEMENTINA ARTIGO 1° -
AUTORIZA O PODER EXECUTIVO A NÃO CONTRATAR, NO ÂMBITO
DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA DO MUNICÍPIO DE
CLEMENTINA, PESSOA CONDENADA, COM TRÂNSITO EM
JULGADO, PELOS CRIMES DE FEMINICÍDIO, ESTUPRO, ESTUPRO DE
VULNERÁVEL, ASSÉDIO SEXUAL OU VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
CONTRA MULHERES, GESTANTES, CRIANÇAS, ADOLESCENTES E
MAIORES DE 65 ANOS DE IDADE DISPOSITIVO LEGAL QUE, A
PRETEXTO DE AUTORIZAR, IMPÕE PROIBIÇÃO, MAS A IMPÕE
APENAS AO PODER EXECUTIVO E DEIXA DE FORA DE SUA
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APLICAÇÃO O PODER LEGISLATIVO, ACABANDO POR DISPENSAR
TRATAMENTO DESIGUAL TANTO AOS PODERES EXECUTIVO E
LEGISLATIVO COMO AOS CANDIDATOS A CARGOS PÚBLICOS EM
TAIS PODERES NUMA MESMA SITUAÇÃO JURÍDICA - VIOLAÇÃO, NO
CASO, DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE PREVISTO NO ARTIGO 5°,
CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ARTIGO 2° - FIXAÇÃO DE
PRAZO DE 60 DIAS PARA O PODER EXECUTIVO REGULAMENTAR A
LEI IMPUGNADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO ENTRE
OS PODERES, NA MEDIDA EM QUE INVADE COMPETÊNCIA
PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO PARA EXERCER OS
ATOS DE DIREÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL E EXPEDIR
DECRETOS E REGULAMENTOS PARA FIEL EXECUÇÃO DE LEIS
VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 5°, CAPUT, E 47, INCISOS II, III e XIV, C.C.
144 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL INSUBSISTÊNCIA DOS DEMAIS
ARTIGOS DA LEI IMPUGNADA AÇÃO PROCEDENTE. Direta de
Inconstitucionalidade n° 2132373-58.2023.8.26.0000. (grifo nosso).
III - Do Parecer Jurídico.
O parecer jurídico, ressalvada as hipóteses onde a lei
determina seu caráter vinculativo, é uma peça técnico-opinativa não vinculativa
de assessoramento parlamentar, não afastando critérios de oportunidade e
conveniência inerentes ao exercício do mandado eletivo, nos termos da ADPF
412, do C. Supremo Tribunal Federal.
IV — Conclusão.
Ante o exposto, por infringir os artigos 5°, § 1°, 24, §
2°, itens 1 e 4, 47, II, V e 144 da Constituição do Estado de São Paulo, artigo 5°,
LVII da Constituição Federal e artigo 8° da Convenção Americana de Direitos
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Humanos e artigo 14, item 5, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos,
o projeto de lei se encontra ilegal e inconstitucional.
Assim, opinamos pela ilegalidade e
inconstitucionalidade da propositura, submetemos o presente à alta
consideração de Vossa Excelência, e aos demais membros da Casa.
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