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Estado de São Paulo
Birigui — 8 de maio de 2025.
Parecer: 69/2025
Solicitante: Reginaldo Fernando Pereira
Presidente da Câmara Municipal de Birigui
Assunto: Projeto de Lei 65/2023 — "DISPÕE SOBRE A GARANTIA DE
LEITOS SEPARADOS PARA MÃES DE NATIMORTOS OU COM ÓBITO
FETAL NAS UNIDADES DE SAÚDE PÚBLICAS E PRIVADAS DO MUNICÍPIO
DE BIRIGUI/SP E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS".
Senhor Presidente:
Conforme determinado por Vossa Excelência,
estamos enviando parecer sobre o projeto em epígrafe, de autoria do Vereador
Benedito Dafé Gonçalves Filho que dispõe sobre a garantia de leitos separados
para mães de natimortos ou com óbito fetal nas unidades de saúde pública e
privadas do município de Birigui/SP e dá outras providências. Projeto registrado
no Protocolo Geral desta Casa sob número 1479/2025, em 7 de maio de 2025.
Despachado para parecer em 7 de maio de 2025. Recebido para parecer em 7
de maio de 2025.
I — Do Projeto.
Projeto de lei que obriga as unidades públicas e
privadas de saúde do município de Birigui, a garantirem leitos separados para
mães de natimortos ou com óbito fetal, com objetivo de promover um
atendimento humanizado e respeitoso.
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FERNANDO BAO010 BARBIERE
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Estado de São Paulo
Em seu artigo 2° é determinado que as unidades de
saúde deverão oferecer atendimento psicológico para as mães que se
encontrarem nessa situação, antes e durante o parto, objetivando garantir
suporte emocional no período de internação.
Estabelece o artigo 3° a garantia de um
acompanhante durante o período de internação, de acordo com a legislação
vigente, artigo 4° determina que o respectivo projeto de lei deverá ser aplicado
em todas unidades de saúde públicas e privadas do município e finalizando o
artigo 5° que estabelece o prazo de noventa dias a partir da publicação da
respectiva lei, para se adequarem ao seu cumprimento.
II — Do Direito à Saúde.
Direito à saúde é considerado um direito fundamental
social, possui previsão no artigo 6°, 196 e seguintes da Constituição Federal, sua
natureza jurídica pode ser estabelecida como uma norma princípio, pois deve
ser cumprido com a máxima efetividade possível, exigindo prestações negativas
do poder público como não disseminação de doenças como essas prestações e
por prestações positivas como construções de hospitais, fornecimento de
medicamentos.
É considerado como sendo um direito fundamental
social como já explanado, direito subjetivo das pessoas em exigir sua efetivação,
devendo ser entendido como uma norma princípio, devendo ser cumprido com
a máxima efetivação possível, norma de conteúdo programático, isto é, pois
determina o seu cumprimento e de eficácia imediata de acordo com o artigo 5°,
§ 1°, da Constituição Federal.
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FERNANDO BAGGIO BARBIERE
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Estado de São Paulo
Eis jurisprudência nesse sentido:
"Nos termos do § 1° do art. 5° da Constituição, as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata,
inserindo-se o fornecimento de medicamentos aos carentes, na esfera
de atuação obrigatória para a preservação da vida por parte do Poder
Público, sustentado por uma escorchante carga tributária. Assegurarse o direito à vida a uma pessoa, propiciando-lhe medicação específica que
lhe alivia a dor de uma moléstia ou enfermidade irreversível, não é antecipar
tutela jurisdicional através da medida cautelar, mas garantir-lhe o direito de
sobrevivência." (TJRJ, ADV 39-01/611, n. 98713, Ap. 8.653/2000, Rel. Des.
A. Pimentel). (grifo nosso).
O autor José Afondo da Silva esclarece a respeito do
tema:
"Assim, podemos dizer que os direitos sociais, como dimensão dos direitos
fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo
Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais,
que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que
tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais". (SILVA, p.
2020).
Trazemos o Enunciado n° 60, da II, Jornada de Direito
à Saúde do Conselho Nacional de Justiça — CNJ, a respeito da responsabilização
solidária dos entes federativos em relação ao cumprimento do direito
fundamental à saúde, posteriormente o Enunciado n° 93, da III, Jornada de
Direito à Saúde do CNJ:
FERNANDO BAGGIO BARBIERE
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ENUNCIADO N° 60: A responsabilidade solidária dos entes da Federação
não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione
inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as
regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do
redirecionamento em caso de descumprimento.
ENUNCIADO N° 93: Nas demandas de usuários do Sistema Único de
Saúde — SUS por acesso a ações e serviços de saúde eletivos previstos
nas políticas públicas, considera-se excessiva a espera do paciente por
tempo superior a 100 (cem) dias para consultas e exames, e de 180 (cento
e oitenta) dias para cirurgias e tratamentos.
A responsabilização pela efetivação desse direito
fundamental de grande importância para toda a sociedade, pois sem saúde, não
se trabalha, não se estuda, não possui momentos de lazer, como percebe-se,
infringindo este direito estará infringindo vários outros direitos fundamentais
todos previstos no texto constitucional.
O artigo 23, II, 24, XII e 30, 1, II e VII, da Constituição
Federal, a responsabilização pela efetivação do direito à saúde, dessa forma,
todos entes da federação são solidariamente responsáveis pela respectiva
efetivação, cabendo a pessoa lesada, ingressar judicialmente almejando essa
solidariedade entre entes federativos.
Constituição Federal:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios: (....) II - cuidar da saúde e assistência pública, da
proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
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FERNANDO BA0010 BARBIERE
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Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre: XII - previdência social, proteção e defesa da
saúde;
Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse
local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; (....)
VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
serviços de atendimento à saúde da população;
Eis jurisprudência nesse sentido:
RE n° 855.178 (Tema n° 793 do STF), decidiu que: "RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO
À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico
adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado,
porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo
passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou,
conjuntamente". (RE n°855.178 RG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux,
j. 05/03/2015). (grifo nosso).
Assim pode ser verificado a importância do direito
fundamental social à saúde, sendo que todos entes da federação, União,
Estados, F e Municípios, possuem responsabilização solidária na efetivação
deste direito fundamental para o bem estar da população.
FERNANDO BAG G I O BAR BI ER E
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III — Das Leis Autorizativas.
Em relação as leis autorizativas, existe grande debate
a respeito deste tipo de norma jurídica, quando se trata de matéria de
competência exclusiva do poder executivo, a esse respeito indaga-se: como se
pode autorizar um poder a agir dentro do que é sua competência? Mais, quem
autoriza também pode não autorizar, então poderia haver uma lei nãoautorizativa em relação a alguma competência executiva? Entendemos que
leis autorizativas dentro de competência que já é do Executivo são
inconstitucionais justamente por estar autorizando o que já é autorizado
pela Constituição Federal.
Também em relação a palavra "poderá", quem
determina que poderá, também pode determinar que não poderá. Trata-se assim
como explanado na jurisprudência anterior de uma lei autorizativa o que por si
só, é inconstitucional.
Eis jurisprudência nesse sentido:
- Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada por Prefeito - Lei n° 6.381,
de 20 de abril de 2023, do Município de Catanduva, que "Institui o "Dia do
Futebol Médio" no Município de Catanduva" - Alegação de vício de iniciativa
e de ofensa ao princípio da separação dos poderes. - Não houve vício de
iniciativa, porque a matéria não é da competência legislativa exclusiva do
Chefe do Poder Executivo (artigo 24, § 2°, da Constituição Estadual), mas
há manifesta violação dos princípios da separação dos poderes e da
reserva da administração, já que a lei questionada impõe obrigações
específicas e inevitáveis despesas ao Poder Executivo, disciplinando a
maneira como ele deve agir - Infração dos artigos 5
0 e 47, II e XIV, da
Constituição Estadual. - Embora não tenha havido indicação, na lei, da
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fonte de custeio das despesas dela decorrentes, não se vislumbra ofensa
ao artigo 25 da Constituição do Estado, porque o Supremo Tribunal Federal
já decidiu que "a ausência de dotação orçamentária prévia em legislação
específica não autoriza a declaração de inconstitucionalidade da lei,
impedindo tão-somente a sua aplicação naquele exercício financeiro". -
Não cabe ao Poder Legislativo editar "normas autorizativas", porque o
Poder Executivo não depende de autorização para gerir a sua própria
Administração. - Não cabe ao Poder Legislativo, além disso, fixar prazo,
nas leis de sua iniciativa, para que o Poder Executivo as cumpra ou
regulamente, competindo a este decidir quando e como fazê-lo, no
exercício de prudente juízo de conveniência e oportunidade. - De acordo
com a teoria da divisibilidade das leis, em sede de controle de
constitucionalidade, os dispositivos que não apresentem vício devem
permanecer válidos, a não ser que não possam subsistir autonomamente,
por lógica ou inutilidade - Inconstitucionalidade dos artigos 10, parágrafo
único, 2°, 3° e 4° da lei - Precedentes do C. Órgão Especial - Pedido
procedente em parte (....) A lei em exame não se limita a incluir data
comemorativa no calendário municipal, mas impõe obrigações
específicas e consequentes despesas ao Poder Executivo, influindo
na sua gestão e vulnerando os artigos 5° e 47, II e XIV, da Constituição
do Estado (....) Muito embora o Poder Legislativo possa instituir datas
comemorativas e até políticas públicas, de maneira genérica e
abstrata, assim como destacar recursos para determinada área ou
ação, não pode disciplinar, concretamente, a forma como a
Administração deve agir, o que se vê na leitura da lei impugnada, que
avança no campo da conveniência e da oportunidade do Chefe do
Poder Executivo e dita como a Administração deve proceder para
comemorar o "Dia do Futebol Médio". Ação Direta de
Inconstitucionalidade n° 2133592-09.2023.8.26.0000. (grifo nosso).
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FERNANDO BAOGIO BARBIERE
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Ação Direta de Inconstitucionalidade. Município de Mauá. Lei Municipal n°
5.403, de 12 de novembro de 2018, que implanta o programa intitulado
"Medicamento Solidário", no âmbito de todas as unidades de saúde
do Município de Mauá. 1) Norma de iniciativa parlamentar. Legislação
que, ao estabelecer obrigações à Secretaria Municipal e a seus
servidores, interfere na gestão Administrativa do Município.
Desrespeito ao princípio da Reserva da Administração e, como
consequência, ao princípio da Separação dos Poderes. Inteligência
dos artigos 5° e 47, incisos II, XI e XIV, ambos da Carta Paulista,
aplicáveis ao Município, por força do artigo 144 da mesma Carta. 2)
Irrelevante a arguição de criação de despesas. Eventual ausência de
receitas acarreta, no máximo, a inexequibilidade da norma no mesmo
exercício em que foi promulgada. Inconstitucionalidade reconhecida e
declarada. Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2193478-
75.2019.8.26.0000. (grifo nosso).
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei n° 3.714, de 05 de
janeiro de 2015, do Município de Mirassol, que "dispõe sobre a criação
no Município de Mirassol do Programa "Medicamento em Casa" de
distribuição de medicamentos de uso continuado e dá outras
providências" Lei de origem parlamentar que estabelece obrigações e
impõe tarefas típicas de administração ao Poder Executivo, ao qual é
constitucionalmente reservada a iniciativa legislativa, violando o
princípio da separação de poderes (arts. 5°, caput, §§ 1° e 2°, 47, II, XI,
XIV e XIX, da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por
força do art. 144 da mesma Carta e do art. 29 da Constituição Federal)
Não bastasse, a lei impugnada cria despesas sem especificar a respectiva
fonte de custeio, a que refere genericamente (arts. 25 e 176, I, da
Constituição Estadual) Inconstitucionalidade decretada. Ação direta de
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AV.INADO •f I
FERNANDO BAGGIO BARBIERE
SERPRO
eâmara ciKunicipal de carigiii
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inconstitucionalidade julgada procedente. ADIN n° 2149876-
73.2015.8.26.0000. (grifo nosso)
IV — Imposição de Prazo para Adequação.
Ocorre vício de iniciativa material, pois não pode o
poder Legislativo impor prazo em projeto de lei para que outro poder, o Executivo
no caso cumpra a determinação estabelecida, em se tratando do presente
projeto de lei, caberia ao Executivo Municipal a adequação dos espaços para
comportar as necessidades do objeto do projeto.
Eis jurisprudência nesse sentido:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei Municipal n° 5.447, de
18.02.19, de autoria parlamentar, dispondo sobre as diretrizes de
alimentação saudável junto às escolas do Município de Mauá. Vício de
iniciativa. lnocorrência. Iniciativa legislativa comum. Recente orientação do
Eg. Supremo Tribunal Federal. Art. 2°. Determina observância ao disposto
no 'projeto de lei'. Insustentável determinar cumprimento a texto sem
obrigatoriedade projeto de lei, em afronta direta ao princípio da legalidade
(art. 5
0, II da CF e art. 144 da CE). Exclusão da palavra 'projeto' se impõe.
Arts. 4
0 e 6°. O art. 4
0, ao tornar obrigatória a presença de cláusula nos
contratos firmados entre a Administração (escolas públicas) e eventual
prestador de serviço público (proprietário da cantina, se for o caso), bem
como o art. 6° ao impor a adequação ao disposto da Lei pelas escolas
municipais locais em "prazo determinado", acarretaram inequívoca
ingerência à reserva da administração. Cabe ao Executivo a gestão
administrativa. Ofendida a separação dos poderes. Afronta a preceitos
constitucionais (arts. 5°; 47, inciso XIV e 144 da Constituição Estadual).
Precedentes. Interpretação conforme, sem redução de texto, rara afastar
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A5`1.00
FERNANDO BAGGIO BARBIERE
eSOMO
dmara Cfkunicipal ale CUirigiii
Estado de São Paulo
das imposições feitas, as escolas públicas municipais. Art. 5°. Dispositivo
disciplinando conteúdo pedagógico. Violação ao pacto federativo.
Ocorrência. Inviável norma local legislar sobre diretrizes e bases da
educação nacional. Competência da União (art. 22, inciso XXIV, da
Constituição Federal). Precedentes. Ação procedente, em parte. (....) O art.
4
0, ao tornar obrigatória a presença de cláusula nos contratos
firmados entre a Administração (escolas públicas) e eventual
prestador de serviço público (proprietário da cantina, se for o caso),
bem como o art. 6° ao impor a adequação ao disposto da Lei pelas
escolas municipais locais em "prazo determinado", acarretou
inequívoca ingerência em questão claramente administrativa.
Inadmissível invasão do Legislativo na questão, restando configurada
violação ao princípio da separação de poderes. ADIn n° 2.297.877-
24.2020.8.26.0000 — São Paulo. (grifo nosso).
Dessa forma não pode impor-se prazo uma lei de
iniciativa do poder Legislativo, para que o poder Executivo a cumpra, havendo
infringência ao artigo 5°, da Constituição do Estado de São Paulo e artigo 2°, da
Constituição Federal.
V — Do Direito.
Projeto possui vício de iniciativa formal, invadindo
competência do poder Executivo, infringindo aos artigos 40, da Lei Orgânica do
Município de Birigui, artigos 5°, § 1°, 24, § 2°, item 1, 47, II, XIV da Constituição
do Estado de São Paulo e artigos 61, II, "b", 84, II da Constituição Federal.
Art. 40. "Compete privativamente ao Prefeito a iniciativa dos projetos de lei
que disponham sobre: I — criação, extinção ou transformação de cargos,
funções ou empregos públicos na administração direta ou autárquica; II —
10 ASS..(10
FERNANDO BAOGIO BARBIERE
SERPRO
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Estado de São Paulo
fixação, reajuste ou aumento de remuneração dos servidores; III — regime
jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria dos servidores
públicos; IV — organização administrativa, criação, estruturação e
atribuições dos órgãos da administração pública municipal; V — os planos
plurianuais, as diretrizes orçamentárias, os orçamentos anuais e os créditos
suplementares e especiais".
Constituição do Estado de São Paulo:
Artigo 5° - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si,
o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. §1° - É vedado a qualquer dos
Poderes delegar atribuições.
Artigo 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a
qualquer membro ou Comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador
do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos
cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. (....) §2°
- Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis
que disponham sobre: 1 - criação e extinção de cargos, funções ou
empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a
fixação da respectiva remuneração;
Artigo 47 - Compete privativamente ao Governador, além de outras
atribuições previstas nesta Constituição: (....) II - exercer, com o auxílio dos
Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual; (....)
XIV - praticar os demais atos de administração, nos limites da competência
do Executivo;
FERNANDO BAGGIO BARBIERE
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11
eâmara cMunicipal de Carig üi
Estado de São Paulo
Constituição Federal:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer
membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou
do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal
Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos
cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1° São de
iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (....) II -
disponham sobre: (....) b) organização administrativa e judiciária, matéria
tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos
Territórios;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (....) II -
exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da
administração federal;
Nas lições de HELY LOPES MEI RELLES:
Em sua função normal e predominante sobre as demais, a Câmara elabora
leis, isto é, normas abstratas, gerais e obrigatórias de conduta. Esta á sua
função específica, bem diferenciada da do Executivo, que é a de praticar
atos concretos de administração. Já dissemos e convém se repita que o
Legislativo provê in genere, o Executivo in specie: a Câmara edita normas
gerais, o prefeito as aplica aos casos particulares ocorrentes. Daí não ser
permitido à Câmara intervir direta e concretamente nas atividades
reservadas ao Executivo, que pedem provisões administrativas especiais
manifestadas em ordens, proibições, concessões, permissões,
nomeações, pagamentos, recebimentos, entendimentos verbais ou
escritos com os interessados, contratos, realizações materiais da
12 FERNANDO BAGGIO BARBIERE
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âmara CiKunicipai e CUirig üi
Estado de São Paulo
Administração e tudo o mais que se traduzir em atos ou medidas de
execução governamental. (2018 p. 631).
Eis jurisprudência nesse sentido:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI MUNICIPAL N°
9.917/2023, DE 03 DE AGOSTO DE 2023, QUE "DISPÕE SOBRE A
ELABORAÇÃO E IMPLEMENTAÇÃO DASPOLÍTICAS PÚBLICAS PARA
A PRIMEIRA INFÂNCIA PELOMUNIC010 DE PIRACICABA" INVASÃO À
COMPETÊNCIAPRIVATIVA DO PODER EXECUTIVO
INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A pretexto de estabelecer apenas
princípios e diretrizes para elaboração de louvável política pública em prol
da primeira infância pelo Executivo Municipal, a lei impugnada impõe
obrigação de fazer à Administração Pública, disciplinando a estrutura e
modificando o rol de atribuições de órgão público. Intromissão em atos de
gestão e gerência de políticas públicas. Ofensa à reserva da Administração.
Precedentes do STF e do Órgão Especial. Incompatibilidade da lei local
com os artigos 5°, 47, II e XIV, e 144, da Constituição Estadual. 2.
Legislação impugnada que regula tema inserido na competência legislativa
concorrente (art. 24, XV, CF). Ausência de interesse local que justifique a
edição de lei municipal. Não se desconhece que a primeira infância é fase
do desenvolvimento mais sensível, merecedora de ainda maior proteção,
razão pela qual a União editou o mencionado Marco Legal da Primeira
Infância, reconhecendo a necessidade de avanço no tratamento do tema
em âmbito nacional. A garantia do pleno desenvolvimento às crianças que
tenham até 6 anos de idade merece tratamento igualitário e uniforme em
todo o Território Nacional. Ação direta de inconstitucionalidade procedente.
(....) O legislador, no entanto, foi além da criação da política pública e
impôs ao Administrador obrigações que interferem nitidamente sobre
a atividade administrativa e sobre o juízo de conveniência e
13 FERNANDO BAGGIO BARBIERE
e, SERPRO
amara Cikunici pai cie Cario
Estado de São Paulo
oportunidade para implementação de programas, campanhas e
políticas públicas, com repercussão direta nos órgãos da
Administração. (....) Há mais, porém. O legislador também dispôs
sobre ações a serem realizadas no âmbito da referida política pública,
mormente por agentes públicos municipais. É o caso das disposições
contidas no art. 6° da lei impugnada, que elencam ações
multidisciplinares a serem tomadas nos setores de educação, saúde,
assistência social, cultura e lazer, incorrendo em vícios formais
(deiniciativa) e materiais (afronta à separação de Poderes).
PROCESSO N° 2242671-20.2023.8.26.0000. (grifo nosso).
VI - Do Parecer Jurídico.
O parecer jurídico, ressalvada as hipóteses onde a lei
determina seu caráter vinculativo, é uma peça técnico-opinativa não vinculativa
de assessoramento parlamentar, não afastando critérios de oportunidade e
conveniência inerentes ao exercício do mandado eletivo, nos termos da ADPF
412, do C. Supremo Tribunal Federal.
VII — Conclusão.
Ante o exposto, por infringir os artigos 40, da Lei
Orgânica do Município de Birigui, artigos 5°, § 1°, 24, § 20, item 1, 47, II, XIV da
Constituição do Estado de São Paulo e artigos 2°, 61, II, "h" e 84, II da
Constituição Federal.
Assim, opinamos pela ilegalidade e
inconstitucionalidade da propositura, submetemos o presente à alta
consideração de Vossa Excelência, e aos demais membros da Casa.
14
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FERNANDO BAOGIO BAREIERE
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Estado de São Paulo
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FERNANDO BAGGIO BARBIERE
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Fernando Baggio Barbiere
Advogado Público
OAB/SP n° 298.588
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