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Estado de São Paulo
Birigui, 9 de setembro de 2025
Parecer: 127/2025. PARECERR COMPLEMENTAR AO PROJETO DE LEI
COMPLEMENTAR N°9, REFERENTE A MESAGEM ADITIVA N° 5/25 E
OFICIO N° 997/25.
Solicitante: Reginaldo Fernando Pereira
Presidente da Câmara Municipal de Birigui
Assunto: Projeto de Lei Complementar n° 9 de 2025 "INSTITUI O CÓDIGO
DE OBRAS E EDIFICAÇÕES DO MUNICÍPIO DE BIRIGUI E DÁ OUTRAS
PROVIDÊNCIAS".
Senhor Presidente:
Conforme determinado por Vossa Excelência,
estamos enviando parecer sobre o projeto em epígrafe, de autoria do Executivo
Municipal que institui o Código de Obras e Edificações do Município de Birigui e
dá outras providências. Projeto registrado no Protocolo Geral desta Casa sob o
número 1728/2025, em 2 de junho de 2025. Despachado para parecer em 2 de
junho de 2025. Recebido para parecer em 10 de junho de 2025.
I — Do Projeto.
Projeto de lei que institui novo código de obras no
município de Birigui, recebeu parecer jurídico n° 101/25, com os seguintes
apontamentos:
1 - Que acordo com o artigo 186, do Código Civil e
artigo 37, § 6°, da Constituição Federal e ainda de acordo com a
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FERNANDO BAGGIO BARBIERE
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responsabilização por omissão da administração pública, conforme a teoria da
culpa, havendo nexo de causalidade, culpa e dano, a administração pública
deverá ser responsabilizada, assim o artigo 7
0, § único, deverá ser modificado.
2 - Deverá haver a realização de audiência pública
com ampla divulgação, pois se trata de matéria de interesse de toda a
coletividade, conforme o artigo 2°, II, da Lei n° 10.257/01 — Estatuto das Cidades.
3 - Alteração do artigo 17, V, pois em questão de
reformas deverá exigir licença em decorrência da modificação da estrutura do
imóvel.
4 - Modificação do artigo 30, § 1°, em relação ao
dispositivo jurídico utilizado, pois se trata de perempção e não de validade no
qual se refere ao não cumprimento do prazo estabelecido pela administração
pública para a realização das obras requeridas.
Sendo a conclusão do respectivo parecer pela
ilegalidade e inconstitucionalidade em decorrência dos seguintes dispositivos
jurídicos, artigo 2°, II, da Lei n° 10.257/01 — Estatuto das Cidades, 186, do Código
Civil e artigo 37, § 6°, da Constituição Federal.
Houve juntada de mensagem aditiva através do ofício
n° 931/25, de 27 de agosto de 2025, onde analisando o conteúdo pode ser
verificado que foi suprido os apontamentos 1, 3 e 4, com a mensagem aditiva.
II — Das Leis Complementares.
O artigo 35, da Lei Orgânica do Município de Birigui,
esclarece que matéria referente a código de obras deverá ser através de lei
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FERNANDO BAO010 BARBIERE
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complementar, sendo apreciadas e votadas através deste dispositivo jurídico,
mas o referido artigo não obedece ao princípio da simetria em relação a
Constituição do Estado de São Paulo, que é a base para o controle de
constitucionalidade, parâmetro, em relação as leis municipais.
Art. 35. São leis complementares as concernentes às seguintes matérias:
I — Código Tributário do Município; II — Código de Obras ou de Edificações;
III — Estatuto dos Servidores Municipais; IV — Plano Diretor do Município; V
— zoneamento urbano e direitos suplementares de uso e ocupação do solo;
VI — concessão de serviço público.
A Constituição Federal possui um rol de matérias que
podem ser apreciada e votadas através de lei complementar, assim como a
Constituição do Estado de São Paulo, não se encontrando as relacionadas em
relação a código de obras, dessa maneira deverá ser através de lei ordinária.
A Constituição Federal elenca em seus artigos:
Artigo 7° inciso I: relação de emprego; 16, § 9° inelegibilidade e prazos; 18, §
2° territórios, criação, transformação, reintegração; 18, § 3° incorporação,
subdivisão, desmembramento de Estados; 18, § 4° criação, incorporação, fusão
de Municípios; 21, IV trânsito de forças estrangeiras; 22, p. único delegação de
competência; 23, p. único cooperação entre entes federativos; 25, § 3° regiões
metropolitanas, urbanas e microrregiões; 37, inciso XIX definição de área de
atuação de Fundação; 40, § 1°, II, III regime próprio de previdência; 40, § 4°-A
aposentadoria especial — deficientes; 40, § 4°-B aposentadoria especial - cargos
específicos; 40, § 4°-C aposentadoria especial atividades insalubres; 40, § 50
aposentadoria especial — professores; 40, § 20° único regime próprio de
previdência social; 40, § 22 normas regimes de previdência existentes; 41, III
perda cargo público; 43, § 1° integração de regiões em desenvolvimento; 45, §
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FERNANDO BAGGIO BARBIERE
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SERPRO
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10 número de deputados; 59, p. único redação, alteração e consolidação das
leis; 79, p. único atribuições do Vice-Presidente; 84, XXII trânsito e permanência
de forças estrangeiras; 93, caput estatuto da magistratura; 100, § 15 precatórios
— regime especial; 121, caput competência juízes e juntas eleitorais; 128, § 40
destituição de procuradores-gerais; 129, VI, VII funções do ministério público;
131, caput advocacia-geral da união 131, § 1° defensoria pública união; 142, §
1° forças armadas — normas gerais; 146, 1, 11, 111, tributos — normas gerais 146-A
tributos — critérios especiais; 148, caput empréstimos compulsórios; 153, VII
impostos — grandes fortunas; 154, I impostos residuais e extraordinários; 155
impostos — estados e distrito federal; 156 impostos — municípios; 161 repartição
de receitas tributárias; 163 finanças públicas; 165 leis orçamentárias; 166 leis
orçamentárias — união; 169 despesas com pessoal; 184 desapropriação; 195
seguridade social — fontes de financiamento; 198 saúde — diretrizes gerais; 201
previdência social — regras gerais; 202 regimes de previdência privada; 231
povos indígenas;
E a Constituição de São Paulo possui previsão em
seu artigo 23, da Constituição Federal, a Constituição de São Paulo agrupou as
hipóteses de lei complementar em um único dispositivo, sendo este o paradigma
para se exigir a mesma espécie normativa no âmbito do Município.
Com exceção do Estatuto dos Servidores Municipais,
as demais matérias são produzidas por lei ordinária. Isso ocorre, posto não existir
essa previsão na Constituição Federal e Estadual para a utilização de lei
complementar.
Eis jurisprudência nesse sentido:
"EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IPTU.
4 ASSism.). M.Meed
FERNANDO BAGGIO BARBIERE
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EXIGIBILIDADE. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. NECESSIDADE DE
ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
280/5TF. INSTITUIÇÃO DE CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL
MEDIANTE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. RESERVA
CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR. INCIDÊNCIA NOS
CASOS TAXATIVAMENTE INDICADOS NA CONSTITUIÇÃO.
1. Para concluir sobre a necessidade de lei complementar para
instituição do Código Tributário Municipal seria necessária a análise
da Constituição Estadual, da Lei Orgânica Municipal, bem como de
outras normas infraconstitucionais de regência, providências vedadas
em sede de recurso excepcional. O caso atrai a incidência da Súmula
280/STF.
2. O legislador constituinte não reservou a matéria — instituição
de Código Tributário Municipal — à lei complementar. Desse
modo, do ponto de vista formal, o aludido Código Tributário não
violou qualquer dispositivo da Magna Carta. Só se faz necessária
a edição de lei complementar quando o próprio texto
constitucional assim exige expressamente.
3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa
prevista no art. 557, § 2°, do CPC/1973". (STF — 1' Turma, AgRg no
RExt com Agravo 662.401/SE, Rel. Min. Roberto Barroso, j.
30/09/2016) (grifamos)
Segue:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Pretensão em
desfavor da nova Lei Orgânica do Município de Álvares Machado, de
5 ASSINADO DIGIIA,VENII
FERNANDO BAGGIO BARBIER E
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âmara c-Municipal de Carigcti
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23 de dezembro de 2022, específica dos seguintes dispositivos da Lei
Orgânica: a) Art. 12, incisos XXI e XXVII; b) Artigos 61, 62, 63, 64, 122
e 123; c) Artigos 31, incisos III, V e VII, e 91, parágrafo único, incisos
I, VI, VII, IX e X; d) Art. 30, incisos I, IX, X, XI e XII; e) Art. 137, incisos
VI, IX, X, XIII, XIV parcialmente -, XVI, alínea "a" do XX e XXI, e
Artigos 139, 142 e 143; f) Art. 17, inciso VIII parcialmente; e g) Art.
17, inciso XXVII, Art. 109, inciso XXII, e Art. 159, Caput.
Alegação de impossibilidade de edição de nova Lei Orgânica e
especificamente os dispositivos impugnados violam a separação dos
Poderes e o princípio da simetria em relação à Constituição Estadual
e à Carta da República. Edição de nova Lei Orgânica. Possibilidade.
Natureza jurídica diversa da Constituição. Sua publicação não
representa manifestação direta do Poder constituinte. Prazo de 6
meses para a votação da Lei Orgânica, contado da promulgação da
Constituição Estadual, conferido pelo art. 11, parágrafo único, do
ADCT, não interfere em sua natureza jurídica de ato normativo
infraconstitucional passível de modificação e até mesmo de
revogação, desde que substituído por uma nova Carta Própria
produzida mediante observância do modelo delimitado pelo art. 29 da
Constituição Federal.
Incisos XXI e XXVII do artigo 12. Atribuição ao Município de legislar
sobre "espetáculos e diversões públicas" e também "planejar e
promover a defesa permanente contra as calamidades públicas".
Compete a Lei Federal regular as diversões e espetáculos públicos
(art. 220, § 3
0, inciso I, da Constituição Federal). Ofensa ao princípio
federativo. Ao Município cabe "exercer poder de polícia quanto às
diversões públicas, no que concerne à localização e autorização de
funcionamento de estabelecimentos que se destinem a esse fim".
Precedente do STF. AGI A_VtMI
FERNANDO BAGGIO BARBIERE
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Todavia, atividades de planejar e promover a defesa contra
calamidades, no caso do Município, estão restritas ao interesse local
e se vinculam a questões de saúde e meio ambiente. Matérias de
competência concorrente da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, como previsto no art. 23, incisos II e VI, da Constituição
Federal. Inocorrente violação ao princípio federativo. Ausente
interferência no planejamento central e na promoção de medidas de
enfrentamento a serem disciplinadas pela União (Art. 21, inciso XVIII,
da CF). Admissivel que os entes federativos em seu âmbito de
atuação disponham sobre condutas pertinentes para a proteção da
sociedade em face de situações de calamidade pública, conforme seu
Poder de Polícia.
Artigos 61, 62, 63, 64, 122 e 123. Normatização sobre processo para
cassação de cargo de vereador e prefeito por infração políticoadministrativa. Matéria de competência privativa da União. Art. 22, I,
da CF. Súmula n° 722 e Súmula Vinculante n° 46, ambas do STF.
Inadmissível a invasão pela Câmara Municipal de competência
legislativa exclusiva da esfera federal. Necessidade de observância
do princípio federativo. Art. 29 da CF, art. 1° e 144 da CE. Precedentes
deste Órgão Especial.
Artigos 31, III, V e VII, e 91, parágrafo único, I, VI, VII, IX e X.
Exigência de votação por maioria absoluta para aprovação de
matérias atinentes a Uso, Parcelamento e Ocupação do Solo;
Código Tributário do Município; criação e extinção de cargos e
empregos públicos e, aumento de vencimento de servidores;
Regime Jurídico Único dos Servidores; criação, estruturação e
atribuições das Secretarias ou Departamentos equivalentes e
Órgãos da Administração Pública direta, indireta, autárquico e
7 FERNANDO BAGGIO BARBIERE
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âmara c-Municipal de cUirigui
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fundacional. Aplicação do princípio da simetria. Vedado ao
Município se sobrepor a dispositivos de ordem constitucional e
submeter novas matérias à votação qualificada exigível para a
produção de lei complementar. Necessidade de votação por
maioria absoluta apenas quanto à matéria referente ao Regime
Jurídico único dos servidores. Incidência do art. 23, parágrafo único,
item 10, da Constituição Estadual, que exige lei complementar para
dispor acerca dos "Estatutos dos Servidores Civis e dos Militares".
Precedente deste Órgão Especial.
Incisos I, IX, X, XI e XII do artigo 30. Imposição do voto favorável
de 2/3 dos vereadores para aprovação de lei acerca de
denominação de próprios e logradouros públicos; alienação de
bens imóveis; concessão de moratória, remissão, isenção e
anistia; concessão de serviços públicos; concessão de direito
real de uso de bens imóveis; aquisição de bens imóveis por
doação; outorga de títulos e honrarias. Matérias próprias de lei
ordinária. Ausente simetria em mandamento constitucional que
autorize a imposição de quórum qualificado.
Incisos VI, IX, X, XIII, XIV parcialmente -, XVI, alínea "a" do inciso XX
e inciso XXI do artigo 137, e artigos 139, 142 e 143. Regras sobre o
regimento jurídico dos servidores públicos municipais. Matéria de
competência privativa do Chefe do Executivo Municipal. Ofensa ao
princípio da separação dos Poderes. Violação aos artigos 2°, 37, X, e
61, § 1°, II, "c", da Constituição Federal; artigos 5°, caput, e § 2°, 24,
§ 2°, item 1 e 4, e 144 da Constituição Estadual. Aplicação da Tese
firmada pelo STF no Tema 223, de repercussão geral, e precedentes
deste Órgão Especial.
FERNANDO BAGGIO BARBIERE
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Inciso VIII do artigo 17. Necessidade de autorização da Câmara
Municipal no caso de ausentar-se o prefeito do Município por mais de
15 dias e, do País, por qualquer tempo. Violação ao princípio da
separação dos Poderes a imposição de permissão parlamentar para
que o prefeito possa ausentar-se do país por qualquer período.
Compatível, no entanto, a necessidade de autorização para o caso de
deixar o Município por mais de 15 dias, por simetria aos artigos 20,
inciso IV, e 44 da Constituição Estadual, que repisam nos limites
geográficos da atuação política do Chefe do Executivo os artigos 49,
III, e 83, da Constituição Federal.
Inciso XXVII do artigo 17 e artigo 159, caput. Exigência de autorização
da Edilidade para alienação de bens púbicos municipais. Cabimento
apenas para o caso de bens imóveis por simetria ao art. 19, inciso IV,
da Constituição Estadual. Caso de declaração de nulidade parcial
sem redução de texto para afastar a necessidade de autorização
parlamentar para alienação de móveis.
Inciso XXII do artigo 109. Necessidade de prévia autorização da
Câmara Municipal para o Prefeito celebrar convênios e consórcios.
Ausência de violação ao princípio da separação dos Poderes.
Precedentes deste Órgão Especial e do STF. Inteligência do art. 20,
XIX, da Constituição Estadual. Entretanto, deve ser dada
interpretação conforme a Constituição para reconhecer a
inconstitucionalidade da norma impugnada apenas em relação a
convênios e consórcios que não resultem em compromissos gravosos
para o município.
Ação parcialmente procedente para: (1) declarar a
inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei Orgânica do
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FERNANDO BAGGIO BARBIERE
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Município de Álvares Machado: (a) inciso XXI do artigo 12; (b) artigos
61, 62, 63, 64, 122 e 123; (c) artigos 31, III, V e VII, e 91, parágrafo
único, I, VI, VII, e X; (d) incisos I, IX, X, XI e XII do artigo 30; (e) incisos
VI, IX, X, XIII, XIV este parcialmente, em relação ao trecho "não
podendo ser realizados antes de decorridos 30 (trinta) dias do
encerramento das inscrições, as quais deverão estar abertas pelo
prazo mínimo de 15 (quinze) dias, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego" -, XVI, alínea "a" do XX, e inciso
XXI do art. 137, e artigos 139, 142 e 143; (f) Inciso VIII do artigo 17
parcialmente em relação ao trecho que exige autorização da Câmara
Municipal para o Prefeito se ausentar do País, por qualquer tempo; (2)
declarar a nulidade parcial sem redução do texto em relação ao inciso
XXVII do artigo 17 e artigo 159, caput, para afastar a necessidade de
autorização parlamentar para alienação de móveis; (3) conferir ao
inciso XXII do artigo 109 interpretação conforme a Constituição, no
sentido de se exigir aprovação da Câmara Municipal somente para
convênios e consórcios que resultem compromissos gravosos ao
município". (TJSP — Órgão Especial, ADI 2038160-
60.2023.8.26.0000, Rel. Des. James Siano, j. 9/08/2023) (grifamos)
Extrai-se dos julgados, a inconstitucionalidade do
inciso VI, do artigo 35, da Lei Orgânica do Município de Birigui, pois, a concessão
de serviços é matéria de lei ordinária.
Ação Direta de Inconstitucionalidade em face dos incisos I, II, III, V,
VI, VII, VIII e IX do § 1° do art. 35 da Lei Orgânica do Município de
Caçapava. Não há violação ao princípio da separação de poderes, na
medida em que a norma impugnada não trata da iniciativa para
propositura de projetos de lei, mas apenas estabelece quais são as
matérias a serem regidas por lei complementar, ou seja, cua
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FERNANDO BAGGIO BARBIERE
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Estado de São Paulo
aprovação depende do voto favorável da maioria dos vereadores. A
disciplina sobre as competências do Prefeito e da Câmara Municipal
está contida nos arts. 41 e 42 da Lei Orgânica, que não são objeto
desta ação. Nos termos do art. 47 da Constituição Federal, salvo
disposição constitucional em contrário, as deliberações do Poder
Legislativo serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria
absoluta de seus membros (maioria simples). Como a Carta Magna
não contém qualquer disposição que estabeleça a
obrigatoriedade de lei complementar para tratar sobre Código de
Obras e Edificações, Zoneamento Urbano e direitos
suplementares de uso e ocupação do solo, concessão de serviço
público, concessão do direito real de uso de bens imóveis,
alienação de bens imóveis e aquisição de bens imóveis por
doação com encargo, é de rigor o reconhecimento da
inconstitucionalidade dos incisos II, V, VI, VII, VIII e IX. Acerca do
Estatuto dos Servidores Municipais, conquanto a matéria encontre
correspondência no art. 23, parágrafo único, item 10, da Constituição
do Estado de São Paulo, o E. Supremo Tribunal Federal já
reconheceu, em caso semelhante, que a Constituição Federal não
exige lei complementar para tratar do regime jurídico dos servidores,
de modo que nem mesmo a Constituição Estadual pode fazê-lo. Em
observância ao princípio da simetria, portanto, impõe-se estender aos
municípios a mesma orientação, declarando-se a
inconstitucionalidade do inciso III A Constituição Federal
tampouco exige lei complementar para a instituição do Código
Tributário do Município (inciso I), nem sequer para regular o
imposto sobre serviços (ISS), na medida em que o inciso III e o § 30
do art. 156 da Carta Magna fazem referência a lei complementar a ser
editada pela União, não pelos municípios. Entendimento já
manifestado pelo E. Supremo Tribunal Federal em casos
11
FERNANDO BAGOI0 BARBIERE
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Estado de São Paulo
semelhantes. Como o art. 35, § 1°, da Lei Orgânica vem sendo
aplicado sem contestação desde a sua promulgação, em
03.04.1990, certamente diversas leis foram aprovadas com base
no critério questionado pela autora, impondo-se, em homenagem
ao princípio da segurança jurídica, sua preservação, conferindose efeito ex nunc ao julgado. Ação procedente, com modulação dos
efeitos". (TJSP - Órgão Especial, ADI 2267418-34.2023.8.26.0000,
Rel. Des. Gomes Varjão, j. 04/12/2024, p. 05/12/2024) (grifamos)
Dessa maneira, a previsão de lei
complementar para apreciação e votação de matérias ordinárias, como o Código
Tributário do Município; Código de Obras e Edificações; Zoneamento Urbano e
Direitos Suplementares de uso e ocupação do solo; e a concessão de serviço
público, não se amoldam ao princípio da simetria, razão pela qual, os incisos I,
II, V e VI, do artigo 35, da Lei Orgânica do Município de Birigui são
inconstitucionais, não podendo serem aplicados.
III — Da Audiência Pública.
Em relação ao apontamento n° 2, que dispõe a
necessidade de realização de audiência pública conforme o artigo 2°, II, da Lei
n° 10.257/01 — Estatuto das Cidades, foi enviado ao departamento jurídico da
Câmara Municipal o ofício n° 997/2025, de 4 de setembro de 2025, com a
realização da respectiva audiência e juntada de publicação no diário oficial do
município, transcrição de perguntas e respostas realizadas durante o evento e
lista de participantes.
Observa-se que através da lista de participante houve
um número muito reduzido de pessoas presentes, sendo que em sua maioria
membros do próprio poder executivo, não havendo a participação da população
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FERNANDO BAGGIO BARBIERE
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Estado de São Paulo
como é o objetivo do dispositivo jurídico citado, representantes de entidades de
classe também não consta a participação.
A Constituição Federal que a lei maior do pais da
grande ênfase para a participação popular, como exemplo o artigo 14, I, II, III,
plebiscito, referendo e iniciativa popular, 18, § 3
0, artigo 61, caput, enfatiza que
a elaboração de leis poderá ocorrer através da participação popular.
A legislação infraconstitucional mais especificamente
a Lei n° 10.257/01 — Estatuto das Cidades, como explanado de acordo com o
dispositivo jurídico é imprescindível que haja participação popular em matéria de
direito urbanístico, mais importante ainda na elaboração de um novo código de
obras, matéria de grande relevância que afeta toda a população do município.
Sendo assim, deve haver uma maior participação da
população em uma audiência pública de tamanha importância, onde
estabelecerá novas balizas para as obras do município, associações de classe,
entidades do setor e população em geral, conforme a lista apresentada de
participações não houve uma representatividade que a lei requer, a maioria dos
presentes foram membros do próprio poder executivo.
Em relação a efetiva necessidade de um debate em
que a população participe, que entidades e associações de classe,
principalmente as da matéria em discussão também participe, para efetivar o que
a lei e a própria Constituição estabelece é necessário a realização de uma nova
audiência pública, com a máxima participação possível dessas pessoas, só
dessa forma poderá se chegar realmente a uma conclusão que atenda a
população de maneira geral.
13
ASSINADO INDIT,SNAlt
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Estado de São Paulo
Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça
de São Paulo é bem clara em relação a participação popular em audiências
públicas, a sua necessidade para um debate amplo e conclusivo que atenda os
interesses coletivos da população em geral.
Eis jurisprudência nesse sentido:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei n. 1.774, de 1 de
dezembro de 1997, do Município de Mongaguá, na sua redação original e
com as posteriores modificações pelas Leis elencadas na inicial e no
aditamento ofertado pelo Autor. Alegada afronta aos arts. 111, 180, I, II, V,
181 e 191 da Carta Estadual, de observância obrigatória pelos Municípios
ao teor do artigo 144 da citada Carta. Ocorrência. Ausência de participação
popular e de estudos técnicos e de planejamento na norma original e suas
alteradoras. Inconstitucionalidade. Audiência pública que precedeu a
promulgação da Lei Complementar que alterou dispositivos da Lei realizada
com a participação unicamente de técnicos ligados à Municipalidade, sem
a participação de cidadãos ou Associações representativas dos moradores,
além de ausente também estudos técnicos e de impacto ambiental.
Inconstitucionalidade. Ação procedente, com modulação dos efeitos para
18 (dezoito) meses a contar deste julgamento, tempo necessário ao
encaminhamento, aprovação e discussão de novo Projeto de Lei, em
substituição à lei ora invalidada, preservando-se as situações consolidadas
no patrimônio de terceiros, consoante jurisprudência desta Corte. (....) A
participação popular é, portanto, um dos elementos de concretização do
Estado Democrático de Direito e, sem a sua efetivação com a promoção de
debates, audiências e consultas públicas que devem anteceder o projeto
legislativo de ordenação para ocupação do solo urbano, há que se
reconhecer vício de inconstitucionalidade, pois, consoante estabelece o
artigo 45 do referido "Estatuto das Cidades", verbis, "Os organismos
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FERNANDO BAGGIO BARBIERE
âmara c-Municipal de cUrigcti
Estado de São Paulo
gestores das regiões metropolitanas e aglomerações urbanas incluirão
obrigatória e significativa participação da população e de associações
representativas dos vários segmentos da comunidade, de modo a garantir
o controle direto de suas atividades e o pleno exercício da cidadania." Não
basta, portanto, para preenchimento deste requisito legal que alguns
membros da sociedade local engajados em "comissões" participem
de reuniões. Como já se decidiu nesta Corte, "A participação popular
a que se referem as normas, é a participação direta, por meio de
debates, conferências, audiências e consultas públicas, tendo em
vista que a matéria tratada pelo direito urbanístico interfere
diretamente no cotidiano dos munícipes, não sendo suficiente a
participação indireta, consistente na aprovação de leis por meio dos
representantes escolhidos pela população" Sobre o tema também, na
oportunidade do julgamento da ADI n° 2245684-50.2016.78.26.0000,
Relator o Desembargador PÉRICLES PIZA, deixou assente este C. Órgão
Especial: "As determinações traçadas no texto constitucional paulista
destacam a importância da existência de mecanismos de controle
exercidos pela sociedade civil sobre a administração pública. Tal modelo
surge justamente no contexto de "questionamentos da democracia
representativa e da necessidade de complementação do sistema. É assim
que surge a democracia participativa como alternativa de gestão O
ressurgimento e a revitalização das práticas de democracia participativa
vêm ocorrendo mundialmente" (PRESTES, Vanesca Buzelato, Dimensão
Constitucional do Direito à Cidade e Formas de Densificação no Brasil,
dissertação PUC/RS Porto Alegre, 2008). Portanto, a formação da vontade
estatal deixou de se limitar à vontade dos representantes eleitos pelos
cidadãos, existindo, atualmente, a possibilidade de a soberania popular ser
traduzida na participação direta da sociedade. Pode-se dizer que o
constituinte derivado primou pelo modelo de democracia participativa ou
deliberativa, onde o exercício do poder político é também pautado no
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FERNANDO BAGGIO BARBIERE
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debate público de cidadãos, realizando sua intervenção diretamente. No
caso em apreço, como a participação comunitária não foi assegurada na
produção do ato normativa, flagrante a ocorrência de violação ao disposto
nos artigos 180, inciso II e 191, ambos da Constituição Estadual." (....)
Observa-se no documento de fls. 252, cópia da página do Diário Oficial
do Município de 28/02/2018, convocando os cidadãos para a audiência
pública que realizar-se-ia em 02 de março de 2018. Tal audiência
contou com a presença de 11 participantes, sendo um arquiteto, o
Vice-Prefeito, Diretoria de Trânsito, Diretoria de Obras, um
empresário, um Assessor de Obras Públicas e um representante de
Associação de Engenheiros e Arquitetos de Mongaguá, vale dizer, não
se verificou à ocasião a presença de cidadãos ou associações
representativas de moradores do Município de Mongaguá. Nesta
ocasião, além de tratar do estudo de impacto da vizinhança, a Mesa
colocou em pauta outros assuntos, entre eles o estabelecimento de
novos corredores comerciais na cidade, a ampliação da ZPR1- Zona
Predominantemente Residencial, a alteração do art. 13 da Lei
1.774/1997 para possibilidade de edificação na divisa Mongaguá-Praia
Grande, além da criação de mecanismos para instalação de torres de
transmissão e telecomunicações, consoante pauta da audiência à fls.
253/254. Em 13 de março daquele ano foi promulgada a Lei
Complementar 41/2018 que "Altera o art. 13 da Lei Municipal n°1.774,
de 1° de dezembro de 1997, bem como atribui novo uso e ocupação à
Av. Jussara e dispõe sobre a ocupação do solo ZPR1 - 01 em áreas
limítrofes, seus anexos, e dá outras providências, conforme
específica". (... .) Observo que a alegada ausência de participação
popular em audiências públicas e de estudos técnicos e de impacto
ambiental não foram refutados pelo Alcaide e pelo Presidente da
Câmara Municipal em sede de informações, não trazendo tais
autoridades documentos comprovativos do cumprimento dos
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FERNANDO BABERO BAR BIER E
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dispositivos constitucionais apontados, à exceção da audiência
pública de 2018, referente à Lei Complementar 41/2018 cuja ausência
de estudos e planejamento técnico, bem assim a ausência de
cidadãos ou associações representativa não supre a
inconstitucionalidade. (....). Direta de Inconstitucionalidade n° 2094904-
41.2024.8.26.0000. (grifo nosso).
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. DESENVOLVIMENTO URBANO. PEDIDO
JULGADO PROCEDENTE. I. Caso em Exame 1. Ação direta de
inconstitucionalidade proposta pelo Prefeito do Município de Mirassol
contra a Lei Municipal n.° 4.710/23, que altera o zoneamento urbano,
autorizando a instalação de comércio e serviços na "Rua Jacy Ferreira
Torres". O autor defende a existência de vício de iniciativa, por ofensa à
competência legislativa reservada exclusivamente ao Chefe do Poder
Executivo, bem como alega que a lei foi aprovada sem a devida
participação de entidades comunitárias e sem estudos técnicos adequados,
violando a Constituição Estadual. II. Questão em Discussão 2. A questão
em discussão consiste em verificar a constitucionalidade da Lei
Municipal n.° 4.710/23, considerando possível vício de iniciativa e
suposta ausência de participação comunitária e de estudos técnicos
no processo legislativo. III. Razões de Decidir 3. Tema 917 do STF não
foi violado. 4. A inovação legislativa foi desacompanhada de estudos
técnicos e participação popular, violando o artigo 180, inciso II, da
Constituição Estadual, que exige a participação das entidades
comunitárias no desenvolvimento urbano. 5. A norma impugnada
decorreu de processo legislativo falho, comprometendo sua validade
e legitimidade constitucional. IV. Dispositivo e Tese 6. Pedido julgado
procedente, declarando a inconstitucionalidade da Lei Municipal de
Mirassol n.° 4.710/23, com modulação dos efeitos em 180 dias. Tese
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FERNANDO BAGGIO BAR BIERE
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de julgamento: "1. A participação comunitária é imprescindível em
todas as fases do processo legislativo que trata de desenvolvimento
urbano"; "2. A ausência de estudos técnicos e participação popular
compromete a validade de normas urbanísticas". Legislação Citada:
Constituição Estadual, art. 180, inc. II; art. 191. Jurisprudência Citada:
TJSP, Órgão Especial Direta de Inconstitucionalidade n° 2195581-
79.2024.8.26.0000, Rel. Afonso Faro Jr., j. 27/11/2024. Direta de
Inconstitucionalidade n° 2287570-06.2023.8.26.0000, Rel. Damião Cogan,
j. 04/09/2024. Direta de Inconstitucionalidade n° 2048131-
35.2024.8.26.0000, Rel. Ademir Benedito, j. 26/06/2024. (grifo nosso).
A Constituição do Estado de São Paulo em seu artigo
180, II, também ressalta a necessidade de efetiva participação popular em
assuntos de desenvolvimento urbano, assim a necessidade de uma real
participação de toda a população, entidades de classe e associações para
efetivar essas modificações e garantir os direitos coletivos da população.
II - Do Parecer Jurídico.
O parecer jurídico, ressalvada as hipóteses onde a lei
determina seu caráter vinculativo, é uma peça técnico-opinativa não vinculativa
de assessoramento parlamentar, não afastando critérios de oportunidade e
conveniência inerentes ao exercício do mandado eletivo, nos termos da ADPF
412, do C. Supremo Tribunal Federal.
III — Conclusão.
Ante o exposto, projeto de lei infringe o artigo 2°, II, da
Lei n° 10.257;01 — Estatuto das Cidades e artigo 180, II, da Constituição do
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Estado de São Paulo e artigo 182, da Constituição Federal e por não ser matéria
de lei complementar e sim de lei ordinária.
Deverá ser realizada nova audiência pública para
efetivação dos dispositivos jurídicos citados, devendo haver ampla participação
da população, associações e entidades de classe referentes ao setor em
discussão em decorrência da grande importância que o debate e o assunto
demandam.
Assim, opinamos pela ilegalidade e
inconstitucionalidade da propositura, submetemos o presente à alta
consideração de Vossa Excelência, e aos demais membros da Casa.
É o parecer.
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FERNANDO BAGGIO BARBIERE
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Fernando Baggio Barbiere
Advogado Público
OAB/SP n° 298.588
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